עיקרים לסעיף 74 לחסדפ – זוהי הדרך לשינוי תיק פלילי. אסור לדלג על סעיף זה.
עד היום לא נתקלתי כמעט בתיקים פליליים שלא היה ניתן להשתמש בסעיף זה לצורכי שיפור המצב המשפטי.
הפרוצדורה הפלילית נועדה להגן על האזרח. לאפשר עיון של אמת בראיות ולקבוע כללים כיצד נוכל להאמין לראיות שיש.
בע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי (להלן- הלכת סילוסטר), נקבע ע"י כבוד השופט זמורה:
"הפרוצדורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על ידי הפרזה בפורמליות. פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין,
אחד הכלים המרכזיים שיש לנאשם, על מנת להתגונן מפני אישום פלילי הוא החשיפה של כל החומרים שהיחידה החוקרת יצרה, או, שהיו צריכים להיות בחזקתה!
בתור עורך דין פלילי הבסיס לקריאתו של תיק פלילי הוא החיפוש אחרי חומרים נוספים!
הקדמה – חומרי חקירה
המשטרה חוקרת את החשדות!
בסיום החקירה עוברים חומרי החקירה לתביעות/פרקליטות.
יש החלטה על הגשת כתב אישום (בפרק זה יש התעלמות משימוע פלילי), כתב האישום מוגש לפי החומרים שיש בפני הפרקליט.
ההגנה מקבלת את הזכות לצלם את חומרי הראיות ואת רשימת חומרי החקירה.
במהלך המשפט הפלילי, התביעה מחויבת לפעול לפי חומרי החקירה שלה. היינו חומרים שיש בידי ההגנה גם.
כל סטייה של העד מדברים שאמר לחוקרים באם זה ברענון לקראת העדות מחייבת רישום, במידה ויש סטייה ניכרת – חקירה מחדש.
חומרי ראיות
חומר הראיות של המדינה הוא הבסיס לכל – מכאן על מנת שיהיה סוג של סיכוי להגנה – יש את החובה על המדינה להעביר את החומר הנ"ל לידי ההגנה – כולל איומים פליליים על מי שישבש את העברתו של החומר (מעולם לא קויימו).
תכלית העברת החומרים לידי ההגנה היא קיומו של הליך הוגן.
מימוש הזכות תלוי בכך שמלוא החומרים הועברו לעיונו. התביעה היא לא מי שאמורה לסנן את החומרים אלא למסור אותם כמו שהיא – כמובן בהנחה שאין תעודת חיסיון או הסבר אחר – גם במקום בו יש הסבר, יש את הצורך להעלות על הכתב את החומרים ברשימת חומר חקירה.
הרשימה היא מקיפה הרבה יותר מרשימת התכולה של התיק.
סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי – לנוחות
החוקים והציטוטים שאני מביא באתר הם מגמתיים, הדגשים אינם במקור, הכותרות הן לפי הבנתי – ולא תמיד לפי החוק או הפסיקה. תמיד פסקי דין וחוקים רואי לקרוא במקור.
עיון בחומר החקירה
74. (א) (1) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו;
רשימת חומרי החקירה
בסעיף זה, "רשימת כל החומר" – לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנרשם בתיק שאינו חומר חקירה ושל חומר שנאסף או שנרשם בתיק שהוא חסוי על פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר חסוי כדי לפגוע בחיסיון לפי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, תוך ציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה;
בקשה לקבלת חומרי חקירה
(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.
זכות ערר תוך 30 יום!
(ה) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד; הערר יוגש בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט, ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועד להגשת הערר מטעמים שיירשמו.
עונשין על הפגיעה בסכות והפרעה לזכות.
76. המפריע או המכשיל אדם שנתמנה על פי סעיף 75 במילוי תפקידו, דינו – מאסר שלושה חדשים; המוציא מתוך החומר שנמסר לו לעיון או להעתקה מסמך או מוצג בלי שקיבל לכך רשות בכתב מאת תובע, דינו – מאסר שנה.
סייג להבאת ראיות ענישה מנהלתית למי שלא מעביר חומרים.
77. (א) לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.
(ב) הודעה של עד בענינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו – זמן סביר מראש – את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך.
מיותר לציין – יש סעיפים נוספים – ומומלץ תמיד לקרוא חוקים במקור.
זכות העיון בחומרי החקירה
"הזכות המוקנית לנאשם לעיין בחומר חקירה ולהעתיקו נועדה לאפשר לו
לממש את זכות היסוד שלו להליך המשפטי הוגן ולהעניק לו הזדמנות
נאותה להתגונן בפני האישומים המיוחסים לו: 'העיקרון שביסוד סעיף
74 הוא ההגינות כלפי הנאשמים, כדי לאפשר להם להתגונן בפני
האישומים, דבר שהוא יסוד מוסד בשיטת משפטנו ]…['" )בש"פ 15/5881
מדינת ישראל נ' פישר )15.12.15.)
אדם שהוא נאשם – החובות מעצם הגשת כתב האישום
כאשר נאשם נאשם בפלילי המדינה מצווה להעביר לרשותו את של חומרי הראיות של התיק הפלילי כמו גם רשימה של חומרי החקירה.
בפועל, לאורך השנים עוד ועוד פעמים גיליתי שהיה כשל זה או אחר בהעברת החומרים.
לא אחת החומרים שיכול ויובילו לשינוי גישה כלפי התיק הפלילי – נעלמו להם.
תיקי ראש הממשלה מר בנימין נתניהו מעלים את החובה לחפש למודעות – אולם הנושא חייב היה להיות במודעות מלאה.
בעורך דין פלילי התחלת הפיק הפלילי היא בחיפוש מה אין – וכיצד אפשרי לאתר את מה שאין.
חשיבות הנושא של חיפוש חומרי ריאות הובילו לכך שבנקודה זאת אפשרי להגיש ערר לבית המשפט מעל – על החלטה שלא למסור חומר ראיות.
עוד לציין – לפי הדין הדיונים אמורים להיות אצל שופט אחר – לא אחת הדיונים בהסכמה יהיו אצל השופטים של התיק.
https://www.haaretz.co.il/news/law/netanyahutrial/.premium-1.9452130
ה"חיפוש" אחרי חומרי ראיות/חקירה
כל חומרי הראיות אמורים להיות מועברים בלי תנאי. אולם מה מתקיים כאשר יש תחושה להגנה שאלה לא מועברים כולם?
זכות קבלת החומר הסיטונאית מוגבלת לפי סעיף 74 ל"חומר חקירה" הנוגע לאישום. חומר חקירה שאינו רלוונטי לאישום אינו בר גילוי. (סעיף 1 א לפקודת הראיות).
חומר שנוגע לאישום אך אינו בגדר חומר חקירה אף הוא אירוע בר גילוי, ויש צורך לעבור לרמה הבאה להשגתו -הרמה הקמעונאית. סעיף 108 לחסד"פ.
דוגמה יפה לאי מסירת חומרים בתיקי נתניהו היית שהתגלה יומן של עד מרכזי – יומן שיכול היה לפגוע קשות בכתב האישום. היומן התגלה אחרי סיום עדותו (היה בידי המדינה).
המדינה טענה שהסנגורים היו צריכים לבקשו – מה שהוא בסתירה לחוק.
https://rotter.net/forum/scoops1/772965.shtml
עוד דוגמה מתיקי נתניהו
החומרים שמגיעים ובהם התביעה לא תמיד עיינה – חשובים לא אחת הרבה יותר מאלה בהם היא עיינה.
בתיק שם הועברו חומרים בטעות ובהם נימצא אוצר רב – שמוזר היה שלא נחשף באופן רגיל. זה כלל שיחות עם פוליטיקאים אחרים ודרישות סיקור שם.
יודגש שוב ההבדל בין קימעונאי לסיטונאי
סעיף 74 לחסד"פ הוא כלי מרכזי (לא יחידי) בחיפוש אחרי חומרי הראיות ש"נעלמו" מהתיק זהו החיפוש הכולל. חומרי חקירה ש"סורסו" חומרי חקירה שראוי היה שיהיו בתיק – ולא נכללו בו! (סעיף 108 הוא סעיף מקביל לחיפוש אחרי חומרים מסוימים/נקודתיים).
ככלל, לפי סעיף 74 לחסדפ יש את החובה, על המדינה, למסור לנאשם את כל חומר הראיות כמו גם רשימה של חומרי החקירה – חובה שראוי לבחון היטב האם היא מקוימת.
בזכות שימשו נבון בסעיף זה מוכרעים תיקים פליליים לרוב – לטובת הנאשם.
אם אפשרי בנימה אישית – כמעט כל בכול תיק פלילי הצלחתי לגלות חומרי שחסרים לי, חומרים שלא כלולים בתיק, חומרים שעצם הבקשה הובילה לשינוי בגישה של המדינה.
הצהרת המדינה על העדר חומרי חקירה נוספים
כלל ידוע הוא שבמקרה שהמדינה מצהירה – יש להאמין לה. כמובן עד לרגע בו יתברר שהיא לא דייקה בהצהרה.
בש"פ 4543/22 יוסף: "16. כלל גדול הוא כי בגדרי סעיף 74 לחסד"פ ניתן לחייב את המדינה להעביר לעיון הנאשם רק את מה שיש לה, וכל אימת שמדובר בחומרי חקירה, ולא את מה שאין לה. זאת ועוד: הצהרת המדינה בכגון דא חוסה בצלה של חזקת התקינות, ובאין אינדיקציה להסתרת חומרי חקירה, הצהרה כאמור היא בגדר סוף-פסוק שאחריו אין ולא כלום (ראו: בש"פ 1378/20 זגורי נ' מדינת ישראל, פסקאות 61-56 (7.4.2020) (להלן: עניין זגורי)).
זיכוי באין מסירה של חומרים – המשך פסק הדין
17. כפי שהובהר בעניין זגורי, הצהרת המדינה אשר באה בגדרם של הליכי גילוי ועיון בחומרי חקירה היא בבחינת "שטר ושוברו בצדו": הסתרת מידע מכוונת או חסרת תום-לב מטעם המדינה עלולה לגרור אחריה סנקציות חריפות כדוגמת פסלות ראיות ואף זיכוי הנאשם (ראו: שם, בפסקה 58). בהקשר זה, אבהיר את המובן מאליו: גילוי מאוחר של חומר חקירה מחייב את המדינה לתקן את הצהרתה הקודמת, שכן הצהרת המדינה באשר לחומרי החקירה אשר נמצאים בידה או תחת שליטתה, והם רלבנטיים למשפטו של הנאשם, היא הצהרה מחייבת שהנאשם ובאי-כוחו רשאים לסמוך על אמתותה בניהול הגנתם.
הקדמה הצורך בחומרי החקירה – דרך סעיף 74 לחסד"פ
להבנתי, כל הדברים אותם אנו יודעים על סעיף 74 לחסד"פ צפויים להשתנות בשל פרשת רונאל פישר! בנסיבות אלא חשוב להכיר את הפרשיה הנ"ל – ולאור זאת שהיא עדיין מתנהלת – אין התייחסות באתר!
חשוב לזכור הפרוצדורה הפלילית
תיקים פליליים מוכרעים לא רק על בסיס אמונה בעדויות של עד זה או אחר – אלא לא פחות בעזרת פרוצדורות פליליות. לבטח בעידן בוא יש את ההגנה מהצדק!
פרוצדורות שמחייבות את המדינה לספר את האמת – על האישומים!
הפרוצדורות הפליליות הן כלי נשק רב עוצמה בזיכוי נאשם ! לבטח בתיקים מורכבים!
זה המקום לציין שכול תיק פלילי יכול ויהיה מורכב! לא תמיד הדבר ברור מראש!
חייבים לדעת למשטרה יש כוח עצום בייחס לאזרח הפשוט ! גם הפחות פשוט ! היא מפעילה מערכת חקירתית שלמה – שלא תמיד אפשרי לראות את כולה מעיון בתיק ! מערכת מודיעין ומערכות רבות נוספות !
לא תמיד המשטרה רוצה לחשוף את כל הידוע לה – לפי החוק יש לה את היכולת להטיל חיסיון. ללא חיסיון היא חייבת להציג הכול !
דוגמה: חשיפת תיקים ממגזר אחר לצורך הוכחת אכיפה בררנית!
דוגמה : תיקים של נאשמים אחרים שנסגרו לצורך טיעון על אכיפה בררנית!
מה מתקיים שמתגלים חומרים באמצע התיק?
אחד הסיוטים הגדולים ביותר מתקיים שמתגלים חומרים באמצע התיק – זה אמור היה להיות סיוט של התביעה בלבד – הרי היא כשלה בהעברת החומרים.
בפועל – בתי המשפט יפעלו רבות על מנת לתקן את המעוות – ולא תמיד יבואו חשבון עם העובדה שעצם גילוי החומרים באמצע התיק משנה את התמונה להגנה. שההגנה לא תמיד יכולה לתכנן מה לעלות מול איזה עד – שאין לה את החומרים.
משפט נתניהו כבר מהעד הראשון נתן לנו שיעורים חשובים בהעלמות חומרים. חשוב לציין שם היו עתירות לפי סעיף 74 שבשלהן הורו להעביר חומרים להגנה. אבל הגנה אינה יכולה תמיד לדעת את כל מה שראוי לחפש.
על העברת חומרים – https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001351508
על חומרים שהתגלו בהמשך: https://www.maariv.co.il/news/law/Article-845652
אין זכות לערעור שני!
מיתוך בש"פ 1248/24 פרידמן:
"…סעיף 74(ה) לחסד"פ קובע, כי "על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד". מכוחו של סעיף זה הוגש הערר לבית משפט מחוזי; ולא עוד. לא פעם נפסק, כי "לא ניתן להגיש ערר שני על החלטות בעניין עיון בחומרי חקירה, בין בזכות ובין ברשות" (בש"פ 453/20 צפרוב נ' מדינת ישראל, פסקה 5 והאסמכתאות שם (26.1.2020)).
הטעם לכך הוא, כי שתיקתו של המחוקק לגבי אפשרות לערור ב'גלגול שלישי', כמוה כ'הסדר שלילי'".:
הצעת חוק יסוד: זכויות המשפט
מדובר בהאשמה כבדה -מצד שני אחרי ניהול תיק פלילי אחרי תיק פלילי -חקירת מפקדי צוות חקירה אחד אחרי האחר – קשה להימנע מאמירת דברים אלו.
דוגמה לשיבוש תיק פלילי!
ראש צוות חקירה בתיק רצח : "עורך דין אדטו, מה שאני מתקשה אולי להבין. הלא אנחנו יודעים שהגרסה במשטרה הייתה גרסת הסמטה. אין חולק על זה, נכון ?".
הכרעת הדין: עמוד 35: "אלא שלדידי, יש בתיק זה ראיות מכריעות ושיקולים ראייתיים נוספים, שתומכים באופן מובהק בגרסאת הנאשם, ומאפשרים לקבוע פוזיטיבית ממצאים לעניין המקום והזמן של הדקירה הקטלנית – בדשא, לפני הסמטה…. ".
האומנם ראש צוות החקירה אינו מכיר את התיק הפלילי?
משום מה כל העדים (עדי תביעה) מסרו גיסאות "חדשות" ! במשפט ! האומנם אפשרי להניח ששמונה עדים בחרו לשקר ? או אולי העובדה שלכול עד ועד היו שיחות "אישיות" (רק כך אפשרי להגדיר שיחות של חוקרים ללא תיעוד עם נחקרים ! רק היא יצרה תמונת שקר ?
הכרעת הדין : עמוד 37 : "74. כיצד ניתן להסביר את תופעת "הרשומון" האמורה ?
יתכן שהזמן הקצר בו התרחשו הדברים השפיע על כך. שיתכן שתאורת הלילה המועטה, שאינה בהירה כאור יום, תרמה לדבר. אפשר שההתרגשות והמתח, שהיו מנת חלקם של כל העדים, בין כמשתתפים פעילים ובין כעדים לאירוע מלחיץ, יצרו טעויות. …….. ואין לשלול זאת, שהמגמתיות של מי מהעדים או של כולם השפיע גם היא".
האומנם אנו מניחים כשיטה ששמונה עדים בחרו לשקר – ולא שוטר אחד ?
מיותר לציין – התיק כאן הוכרע רבות בזכות בקשות על בקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ ! זהו נישקו של הנאשם בפלילים !
לא אחת, בסיוע העלמת חומרים המשטרה בונה על "קונספציה" (מטרה לירות עליה את החיצים, המצויירת אחרי שהם מגלים את החצים).
כאן, בתיק המוצג, בזכות בקשות על בקשות התגלו פערים בחומרי החקירה ומשם הדרך הייתה סלולה להוכיח את ההפך מקו המדינה – בתיק רצח !!!
החובה לחפש חומרים גם תיקים "קטנים" – לדוגמה סעיף 74 לחסדפ
תיק החזקת רכוש חשוד כגנוב.
הבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ הוא לעשות חקירה כמו שחקריה ראוי שתהה ! היינו לקבל את התלונות של כל מתלונן ומתלונן. הדבר היה מטיל עבודה אין סופית והופך תיק פלילי "קטן" לארגזי חומרים.
מכאן המדינה העדיפה לסגת למעשה מכתב האישום (התחייבות להימנע מעבירה).
חומרי תלונות קודמות ועבר פלילי
חורים אלא הם כמובן הם מנשמת אפו של התיק הפלילי – לא תמיד אנו בהגנה יודעים הוכל על העבר הפלילי ועל תלונות קודמות – אולם במקרים רבים הדבר קריטי לצורכי ההגנה.
בש"פ 8165/19 : פלוני : "עיון במסמך 2, פלט תלונות קודמות של אחד המתלוננים, מעלה כי המידע הכלול בו עשוי להיות רלוונטי לצורך הערכת אמינות גרסתו (ואין באמירה זו כמובן כדי לטעת מסמרות לכאן או לכאן), וזאת ללא קשר להתפתחויות עתידיות.
בכך די על מנת להקנות לעוררים זכות לעיין במסמך זה. לעומת זאת, ביחס למסמך 3, תדפיס מידע פלילי בענייו של אחד העדים, לא נראה כי קיימת לו רלוונטיות להליך הפלילי בעניינם של המבקשים, ועל כן אין מקום לקבלת הערר לגביו.".
תיק רצח אחר – לדוגמה סעיף 74 לחסד"פ
תיק החקירה ריק מחומרי חקירה מאחרי דיון העצר. בעת דיון המעצר הטוען הצהיר שהוא רוצה לבצע מספר רב של פעולות חקירה שהן הכרחיות וחשובות לתיק.
בקשה לקבל את המסמך הצליחה.
כך שאותו העד עולה לדוכן יש לברר מה התרחש עם אותן בעיות בוערות ? למה הוא החליט שלא לבחון דבר!
בסיוע הבקשה לפי סעיף 74 לחסד פ אנו מבצעים דבר חשוב ביותר!
הבקשה יכול ותהה כלי להוביל את המדינה לחקור כיאות את האירוע ! (מבנית).
האם החקירה היא חלק ממכלול ? או עומדת בזכות עצמה ? הרי ראיה של המכלול יכולה להוביל לטענות הגנה מהצדק!
אותה הבקשה יכול ותהה כלי להבנת הסיבה למה התיק החל ? למה הוא התנהל ? מה הבטיחו למוטבים שונים במקומות שונים ? (לדוגמה בדיוני מעצר).
חיפוש אחרי חומרי ראיות ש"נעלמו" ו"הועלמו" על ידי המדינה – כאלו שיכול וישנו את נקודת ההשקפה. אלו הן כלים רבי חשיבות בדרך את הזיכוי. הוא יכול להציג את התמונה הפלילית באופן שיוביל את המדינה להעדר רצון להציג תמונה כלל!
נחקר חכם ובעקבותיו נאשם חכם מוביל את ההליך המשפטי למציאות של ברור וחיפוש להבנת מלוא התמונה!
במיוחד הדבר אמור בתיקים מורכבים של מרמה ותיקים פליליים חמורים שם יש פעולות משטרה מורכבות.
לפי החוק יש חובה למסור את מלוא חומרי הראיות להגנה
פעמים אחרות רשלנות בלבד מוליכה את העדר הרצון לחשוף!
החומרים שיש למסור מתחלקים לשניים:
רק אחרי עיון בכול החומרים יש את היכולת לדעת מה יעשה בהמשך התיק הפלילי.
לדוגמה לסירוב להציג את מלוא הראיות
האומנם המדינה מסתירה חומרי חקירה?
לא אחת המדינה תעדיף לחזור מאישום – ורק שלא לחשוף את מקורות המידע או מידע אחר – לכן לעורך הדין הפלילי השפעה עצומה בהליך זה ! סעיף 74 לחסד"פ הוא נשק רב עוצמה בחיפוש אחרי ראיות.
הסתרת שמו של עד
באופן עקרוני על מנת להסתיר שמו של עד – יש צורך בתעודת חיסיון.
אז יעלה הצורך בעתירה להסרת חיסיון על מנת לקבל גם את פרטי העבירות הפליליות של העד – מחשש שהדבר יכול להוביל לחשיפת שמו.
בש"פ 1754/21 – שם ניתנו פראפראזות לעבר הפלילי – כחלק מהליך של הסרת חיסיון.
שימוש בבקשה לפי סעיף 74 כהקדמה לבקשה אחרת
בתיקי ראש הממשלה נתניהו השתמשו פרקליטיו בטיעון לפי סעיף 74 על מנת לבסס את הטיעון של העדר אישורי חקירה.
מדובר בפעולה בסיסית שעל פניה הייתה פעולה קטנה – אולם התגובה של המדינה שאין לה את האישורים פתחה נושא מהותי – שיתברר רק בסיומו של התיק הפלילי.
https://img.mako.co.il/2020/12/27/bitul_ishum.pdf?Partner=interlink
הנחת הבסיס היא תמיד שהמדינה פועלת כדין
"המלאכה של מיון החומר שנאסף מסורה כאמור בידי המשטרה והפרקליטות.
הנחת היסוד היא כי גורמים אלה מבצעים את מלאכתם נאמנה ובאופן מקצועי ונטול פניות, ומשכך 'בשלב זה של קביעת היקף 'חומר החקירה' המועמד לרשות הסניגוריה חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם ניסיונם ושיקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית'" (עניין צוברי, 633 […])"
(בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, בפסקה 23 (2009); וראו גם שם, בפסקה 28).
המבחן הרלוונטי ביותר לקבלת חומרים
בש"פ – 6662/19 : מושכלת יסוד שנייה: הרלוונטיות היא תנאי מקדמי, שלב שאין בלתו, בהליכי גילוי, הן במשפט האזרחי והן במשפט הפלילי. מבחני הרלוונטיות הם רחבים, וכוללים אפילו חומר שהוא בפריפריה של האישום (בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625 (2000)).
אולם, על אף הגישה הליברלית, המבחן אינו מבחן הזיקה לאירוע, ובוודאי שלא "אם לא יועיל לא יזיק". לכן, בקשה לעיון בחומר מתוך גישה שמא אולי ניתן יהיה לדלות ממנו טענה לפגם כזה או אחר בהליכי החקירה, היא בבחינת מסע דיג.
לא די לנאשם להעלות טענה לאכיפה בררנית כדי להצדיק מתן רשות עיון, "ואל לו לבית המשפט להתיר לסנגור להפליג למרחקים ולערוך 'מסע דיג' (fishing expedition) בלתי מסוים ובלתי ממוקד מתוך תקווה ספקולטיבית שמא יימצא בחומר המבוקש דבר מה העשוי לסייע להגנה" (בש"פ 2886/16 גורבאן נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (11.5.2016); בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, בפסקה 11 והאסמכתאות שם (23.1.2014) (להלן: עניין שיינר)).
מבחן הרלוונטיות – והאיזון אחריו
"מושכלת יסוד שלישית: רק לאחר שחוצים את מחסום הרלוונטיות, אנו נדרשים למלאכת האיזון בין זכותו של הנאשם לעיין בחומר לבין חיסיון או אינטרס נוגד אחר. במלאכת האיזון יש ליתן משקל למקבילית הכוחות של עוצמת הרלוונטיות (שולית או גבוהה) מול עוצמת האינטרס המוגן.
ככל שעוצמת הרלוונטיות של המסמך המבוקש גבוהה, יהיה לכך משקל בהחלטת בית המשפט להורות על גילוי המסמך על אף קיומו של חיסיון יחסי או אינטרס מוגן.
ולהיפך – ככל שהרלוונטיות נמוכה או ככל שקיימות ראיות אחרות שניתן להסתמך עליהן ללא צורך להידרש למסמך שגילויו מתבקש, יינתן משקל רב יותר לחיסיון ולאינטרס הנוגד (עניין שיינר, פסקה 11).
חובה לכן להיות ממוקדים בבקשה!
רלוונטיות של תיק אחר
בש"פ 8190/19 "….הגעתי למסקנה כי חומר החקירה בתיק האחר רלוונטי לצורך האישום הנוכחי כנגד העורר.
באופן כללי אציין כי החשדות נגד העורר בקשר לתיק הנוכחי עשויות להיות קשורות למעורבותו בתיק האחר, ובאפשרות זו די על מנת לענות על דרישת הרלוונטיות הלכאורית במקרה זה".
תיק אחר?
בש"פ 2781/21 יניב מועלם: "המבחן לזיהוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ הוא מבחן הרלוונטיות של החומר להגנת הנאשם בהתאם ל"טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש" (בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 203, 206 (2004).
…… חומר חקירה עשוי להיות גם חומר שנאסף בחקירה בהליך אחר, ובלבד שהוא עשוי להיות רלוונטי במישרין או בעקיפין לשאלות שעומדות להכרעה במשפט של הנאשם.
עם זאת, מבחן הרלוונטיות אינו לוכד ברשתו "חומרים שנגיעתם להגנתו [של הנאשם] ערטילאית, רחוקה, שולית או ספקולטיבית" (בש"פ 2948/19 טייב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (15.5.2019)). סייג זה נכון במיוחד לחומר בתיקי חקירה אחרים מפני שלגביו –
"מתעוררים אינטרסים נוגדים כגון ההגנה מפני שיבוש החקירות, הגנה על מקורות מודיעיניים וכן הגנה על זכויות צדדים שלישיים ובהם עדים ומתלוננים … . בחומרים מעין אלה – שנראים על פניהם מרוחקים מהאישום – נקבע בפסיקתנו כי יש צורך 'ביסוד של ממש להשערה של הנאשם כי החומר ישפיע על בירור האישום נגדו'" (שם. ראו גם בש"פ 268/21 דרור נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (24.1.2021)).".
הדבר ממחיש את החשיבות של קביעת המחלוקות. פסקי דין קוראים במקור! דגשים לא במקור.
מגבלות על חומרים שיועברו
בתיק כאן התבקש תיק המומחה של הדי אן אי מתיק קודם שם התלוננה המתלוננת – הבקשה נדחתה.
בש"פ 8301/19 "דומני שדי בהצגת הבקשה על מנת ללמד עד כמה הרחקנו לכת בערר זה.
זכותו של הנאשם לקבל מידע רלוונטי לכתב האישום נגדו חייבת להיות מוגבלת בצורה מסוימת. המשיבה נהגה בתיק זה בשקיפות, והעבירה מידע מקיף ביחס לאירוע קודם בו דיווחה המתלוננת על פגיעה מינית מצד אדם אחר. יהיו שיאמרו כי נהגה אף בנדיבות יתר.".
סיוג החומרים
אחד הכלים של אי העברת חומרים היא סיווג החומרים כלא רלוונטיים. כמה לא רלוונטיים? אפילו אין להם סיווג כחומר חקירה.
אין בהם עיון.
הם ממש לא קיימים.
התיק נגד ראש הממשלה מר נתניהו לימד שהסיווג של המדינה לא תמיד ראוי.
https://www.makorrishon.co.il/news/354809/
הסתרת נהלים ברשות
בר"ע 3823/19 – פלוני (דגשים לא במקור) :
"…..בראשית ההליך, ביקשו המבקשים לעיין בחומרי חקירה: לקבל את הנהלים, ההנחיות והפקודות של המשיבה בעניין אמות המידה להחלטה על ניתוב תיקי חקירה נגד שוטרים לדין פלילי או דין משמעתי.
זאת, כדי לבסס טענה בדבר אכיפה מפלה. אשר לבקשה לקבל מידע בדבר תיקים אחרים של תקיפה על ידי שוטרים שהועברו לטיפול במישור המשמעתי בלבד, קבע בית משפט השלום (כב' השופטת ג' סקפה שפירא) בהחלטה מיום 2.12.2017 כי אין מדובר ב"חומר חקירה" וכי כדי לחייב את המדינה למסור לנאשמים חומרים שאינם חומרי חקירה לצורך ביסוס טענת הגנה מן הצדק,
על הנאשמים להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לכך שאכן ננקטה מולם אכיפה בררנית ממניעים פסולים וכי על הנאשם להצביע על מדיניות שיטתית וממושכת, ואין די בהצבעה על מקרים בודדים כדי להעביר לרשויות התביעה את הנטל להוכיח כי לא התקיימה אכיפה בררנית.
לפיכך, דחה בית המשפט את הבקשה לקבלת נתוני העמדה לדין מתיקים נוספים, בקבעו כי "לא הובאה ראשית ראיה כי במקרה דנן חרגה המאשימה ממדיניות עקבית בה היא נוהגת".
תיק מרובה נאשמים
בעיה מיוחדת קיימת בתיקים מרובי נאשמים. לבטח שמדובר במגה תיקים.
המדינה שמחה תמיד להעביר חומרים לרוב – והרבה יותר מזה – עשרות שלא לומר מאות ארגזים. בפועל אין את הדרך לסווג בינהם.
כמות החומרים היא אין סופית – ואין דרך לדעת מה שייך למי ומהנאשמים.
במקרה זה הפסיקה היא חד משמעית :
הציטוט מובא שוב בבש"פ – 3708/19 איילת:
בש"פ 5027/14 מדינת ישראל נ' הירשמן:
"כאשר עסקינן בפרשיה המכילה מספר נאשמים רב, ובודאי רב מאוד כבענייננו, סבורני כי על מערכת התביעה לפרט ככל הניתן אילו מן הראיות רלבנטיות למי מהנאשמים לשיטתה ולמיטב הבנתה, בנתון לאמור להלן.
לעניין זה חוששני כי אין להלום את טענת העוררת, לפיה אין זה מתפקידה לעשות כן, אלא תפקידו של הסניגור אשר ייטיב לעשות זאת ממנה,
ויתרה מכך – כי ענייננו בפרשיה אחת ועל כן קיים קושי בהפרדה זו.
כאשר ענייננו בפרשיה מרובת נאשמים, סבורני כי כדי לקיים מבחינה מהותית את תכליתו של סעיף 74 לחוק ואת זכותו של הנאשם להליך הוגן, שיוך החומר לכל אחד מהנאשמים, במידת האפשר, הוא חיוני.
עבר פלילי של עדים
מתוך בש"פ 2695/21 רביבו:
"10. הרישום הפלילי של עדי התביעה: ההלכות הנוגעות לרישום הפלילי של עדים מוכרות וידועות (עמית, עמ' 226-224, 819-817), וההלכה המנחה עד היום היא בש"פ 5881/06 בניזרי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 684 (2007). על פי הלכה זו אין מקום לבקשה גורפת לחשיפת הרישום הפלילי של כל עדי התביעה ושל כל המעורבים, ויש לבחון את הבקשה על פי הקריטריונים שהותוו שם, שאינם מהווים רשימה סגורה ואינם מצטברים:
הקשר בין שאלת מהימנותו של העד לבין טיב הרישום הפלילי וסוג העבירות הרשומות בגיליונו של העד; חלוף הזמן מעת ההרשעה;
הקשר בין האישום שלגביו העד מעיד לבין הרשעותיו הקודמות; הפוטנציאל הראייתי הגלום בעדותו של העד; ומידת מעורבותו של העד באירוע נושא האישום.
בעיית הזוטרים בתיק פלילי
…. כך למשל, כפי שנטען על-ידי המשיבים, כאשר ענייננו בנאשם 'זוטר' יחסית, אשר החלק המיוחס לו קטן באופן משמעותי מזה של כל היתר (ואין באמור – כמובן – כדי לקבוע כי מי מהמשיבים שבענייננו הוא בגדר נאשם 'זוטר'), קשה למצוא טעם בכך שייאלץ לנבור בעשרות אלפי המסמכים אך כדי לאתר את אלה המיוחסים לו, גם אם ה'נבירה' נעזרת באמצעים דיגיטליים".
סעיף 74 לחסדפ – מסירת מלוא חומרי הראיות להגנה!
חומרי חקירה שלא רוצים להעביר
אלו נושרים שכל מקרה יקבל תשובה שונה לאור הניואנסים הקטנים שלך התיק.
החובה למסור להגנה את כל חומר הראיות ורשימה של חומר החקירה
כאן חייבים להבין – המשטרה דואגת לחומרים שבכוחם לפגוע בנאשם בפליליים – הרבה פחות מכך היא דואגת לחומרים שבכוחם לפגוע בתיק הפלילי עצמו.
הכללים על רשימת חומר החקירה
דגשים לא במקור.
המבחן לאורו יש לבחון את הרשימות שהועברו לידי העורר הוא מבחן מהותי ולא מבחן צורני-טכני ואבני הבוחן שבבסיסו הם "מבחן האפשרות להתמצאות בחומר והגשמת התכלית לספק להגנה מבט רחב על החומר שנאסף או שנרשם" (בש"פ 163/17מדינת ישראל נ' חג'ג', פסקאות 13 ו-17 (1.2.2017) ובש"פ 3708/19 יונגסטר נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (24.6.2019)).
חובת הנימוק של בית המשפט
שמגישים עתירה לפי סעיף 74 יש בפועל סוג של חוסר איזון בין הנאשם לבין התביעה.
התובע רואה הרי את החומרים שהוא לא רוצה למסור – ולכן גם בית המשפט חייב להביט בהם, ומצד שני הנאשם קולו לא תמיד נישמע.
הדבר הוביל לחובת נימוק מפורטת הרבה יותר מהרגיל.
מתיקני נתניהו שמבססים הלכות לרוב בשאלת חומרי חקירה:
"……ביום 14.1.2021, ניתנה החלטה בערר (כחלק מתיק מאוחד, בש"פ 9287/21 אלוביץ נגד מדינת ישראל (14.1.2021) (להלן: עניין אלוביץ)), במסגרתה קבע בית משפט זה (השופט י' אלרון) כדלקמן:
"אני סבור […] כי על בתי המשפט הדנים בבקשות למסירת חומרים לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, לנמק באופן מפורט ונהיר את החלטותיהם שלא למסור חומר מבוקש לידי נאשם. זאת, על מנת שלא ליצור חשד או חשש שמא הוסתרו מעיני הנאשם ובא כוחו פריטי מידע הנחוצים להגנתו, ולהניח דעתם כי מלוא החומר הנוגע לחקירה מצוי בידיהם.
במקרה דנן, אני סבור כי יש ממש בטענות העוררים שלפיהן בית המשפט המחוזי לא פירט די הצורך את נימוקיו בהחלטותיו שלא למסור חומרים רבים שהתבקשו על ידם לעיונם. היקף החומרים הרב אשר נמנע מהעוררים הצדיק דיון מפורט בטעמים לכך, על מנת שלא ליצור רושם שלפיו הוסתר מעיני העוררים מידע אשר יש בו כדי לסייע בהגנתם. זאת, בפרט בשים לב לחשדנות הרבה המאפיינת את ההליך דנן, אשר באה לידי ביטוי באופן חריף בטיעוני באי כוח העוררים בדיון שהתקיים לפניי" (שם, פסקה 18)".
חובת העיון לפני החלטה:
המשך פסק הדין החובה לעיין בחומרים לפני החלטה.
היינו חשוב לשים לב שהתביעה מביאה את החומרים לדיון. כולל ברור מול צדדים שלישיים שאמורים היו לומר את דברם (במקרה ויש כאלה).
"7. באשר לתיק 1000 הישן, קבע בית משפט זה כי החומרים לא נבחנו על ידי בית משפט קמא, וכי לא הופעלה כל ביקורת שיפוטית על החלטת רשויות החקירה שלא להעביר את החומר האמור לידי העורר. משכך, הורה השופט אלרון על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי למען ישוב ויעיין בחומרי תיק 1000 הישן, בטרם תינתן החלטה בעניין. בהחלטתו המפורטת, הבהיר השופט אלרון כי ראוי שבית המשפט המחוזי יעיין בחומר ויחליט בעניין כחוכמתו, וזאת למען הסדר הטוב וחרף קיומו של ספק כי יש בטענות העורר כדי לסתור את חזקת התקינות העומדת לזכות רשויות התביעה (שם, פסקה 58).
חקירה פלילית מטרתה איסוף ראיות פליליות לצורך הגשת אישום פלילי
תקדים מיום – 13.11.12
הדרך לכך היא שהפרקליטות אינה תופסת את מלוא הראיות אלא משאירה חלק מהאריות במכון עצמו – והמכון גובה כספים ! משום מה בייחס לקלטת עורכי הדין הפליליים סורבו תמיד בטענה שהקלטת שהיא ראיית המקור היא "רישום פנימי" של המכון.
ההלכה הנוהגת בחומרים שמוגשים במעצר הימים
"…בגדר החומרים שברגיל אין לראותם כ"חומר חקירה" אנו מוצאים מזכרים המתייחסים לפעולות החקירה שבוצעו ולפעולות החקירה המתוכננות; בעיות שנוצרו בחקירה;
תחזית של לוחות זמנים לביצוע פעולות חקירה; ותכנון מערך של פעולות משטרתיות הקשורות בחקירת החשוד. הטעם לכך הוא שבחומרים אלה אין כדי להועיל להגנת הנאשם, ומנגד, חשיפתם עלולה לפגוע במערכות החקירה המשטרתיות.
העדר תוצר חקירה בתיק – האם משנה?
7. ודוק: הפסיקה הכירה בכך שהעובדה שתוצר חקירה לא נמצא פיזית בתיק החקירה אינה מקנה לו "חסינות" מגילוי. לכן, אין לקבל גישה גורפת, השוללת מראש את היות המזכרים המוגשים לשופט לפי סעיף 15 לחוק המעצרים "חומר חקירה".
על התביעה לסווג ולמיין את המסמכים שהוגשו לשופט המעצרים בהתאם לכללים הרגילים, הקובעים מה לחומר חקירה ייחשב. ככל שהמסמכים רלוונטיים לנושא האישום, או אף לפריפריה של האישום, יש לראותם כ"חומר חקירה" שחל עליו סעיף 74 לחוק ולהעבירם לעיון ההגנה (בש"פ 91/08 מדינת ישראל נ' שיבלי (13.2.2008); כן ראו בש"פ 6856/16 ביטון נ' מדינת ישראל (15.11.2016), שם היה מדובר במקרה חריג שבו מידע, שבמצב הדברים הרגיל היה בבחינת "תרשומת פנימית", נחשף למעשה במסגרת כתב האישום, שייחס לנאשם הדלפה של "מועד הפרוץ" של החקירה).
ראוי לציין – ההלכה היא בעייתי ביותר ולמעשה הופכת את הליך המעצר ללא ניתן לבחינה בפעמים רבות.
רקע – סעיף 74 לחסד"פ
דוגמה להבנה – חשיבות הגילוי של חומרי חקירה שלא נחשבו לכאלו
זהו מקרה הממחיש עד כמה חשוב לבלוש ולברר על אודות עדי התביעה – כמובן במגבלות החוק.
דוגמה נוספת – סעיף 74 לחסד"פ
בנסיבות אלו, שלא כל הראיות היו בידי ההגנה, הייתה הסכמה להקלה משמעותית בעונש.
דוגמה נוספת – סעיף 74 לחסד"פ
חשוב לציין מבדובר בתקדים -המסמכים המובאים לשופט מעצרים אינם בנקל נמסרים להגנה!
דוגמה נוספת סעיף 74 לחסד"פ
דוגמה נוספת סעיף 74 לחסד"פ
דוגמה לחשיבות המידע שמושג בזכות הבקשה 
מטרת החקירה הפלילית היא לאסוף ראיות כנגד הנאשם
האם בכול תיק פלילי יש חובה למסור את מלוא חומרי החקירה להגנה?
מתי צומחת הזכות לקבלת החומר ראיות
לציין בין השימוע ובכתב אישום ראוי לבחון האם נוספו חומרים לתיק החקירה ?
חומרי חקירה שהכללים על מסירה אינם חלים עליהם
מהו חומר חקירה
הנחיות הפרקליטות – למסור את כל החומר בכול מקום בו אין פגיעה באינטרס – אם יש פגיעה באינטרס לבצע שק"ד.
תעודת חיסיון
גם שיש חיסיון – יש חובה ליצור פראפראזה שתגלה ולו במעט מהמסמך ! בנסבות אלא הידיעה מי הוא המקור, מובילה פעמים רבות להתנגשות ההגנה אל מול אותו המקור.
הוצאת תעודת חיסיון בעקבות הוראה למסור את חומרי החקירה.
לפי סעיף 108 – הנחיות פרקליטות ומשטרה – במקרה המתואר הוצאה בעקבות תעודת חיסיון לטובת הציבור.
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 18/7984
החוק – סעיף 45 לפקודת הראיות : "חסיון לטובת הציבור":
לפגוע בענין ציבורי חשוב.
.., אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר… כי הראיה עשויה להועיל להגנת הנאשם
ומידת התועלת שבה להגנה עולה על העניין שיש לא לגלותה, או שהיא חיונית להגנת הנאשם".
הציטוטים מתוך פסק הדין – מתי יועברו החומרים
אחד משני תנאים:
להגנתו, גם אם אינה חיונית לה, ומידת התועלת הטמונה בה עולה על מידת הפגיעה
בענין הציבורי שעליו מגן החסיון.
…..להבהרת העניין נפנה את הזרקור כלפי הוראות סעיף 46)א1 (לפקודת הראיות, העוסק בהחלטת בית המשפט
בעתירה לגילוי ראיה. לפי הסעיף:
חשיבות דיןן ההקראה
החסוי לגדר המחלוקת בין בעלי הדין, בשים לב לגרסת
ההגנה,
השאלה האם הראיות כשלעצמן חיוניות להגנת הנאשם אינה בגדר אי בודד, אלא יש להרחיב את המבט ולבחון מהו הערך המוסף שלהן, על רקע הראיות הגלויות וביחס לגדר המחלוקת הספציפית…".
מתן אפשרות ראיה של החומר היא הבסיס להליך הוגן:(החומר חייב להיות מועבר במלואו לאחר הגשת האישום)
תיק פלילי, הדרך לניצחון
חומרי חקירה וראיות
מהו חומר חקירה הכלול בסעיף 74 לחסדפ
רשימת החומר שנאסף – סעיף 74 לחסדפ
לציין הרשימה האמורה יוצרת טרחה רבה לתביעה/משטרה – אבל ללא אותה רשימה בלתי אפשרי לבחון את החומר שנמסר והאם הוא ממצא את מלוא הזכויות. (כאן בנושא הרשימה ראוי לשבח את יוצרה של הרשימה המלאה שמכילה את מלוא החומר שנאסף -עו"ד מר דיוד וינר ז"ל).
מועד קבלת חומרי הראיות
כאן חשוב רק לדעת במהלך דיוני מעצר הימים – אין לסנגור חומר ראיות והוא לא יודע למעשה מה מסר כל עד ועד – להגשת כתב האישום. (גם בשימוע יש זכות אבל לפי החוק מוגבלת יותר).
העונש על התובע/פרקליט שכושל בהעברת מלוא חומר הראיות להגנה
פרקליט יכול וינסה שלא לברר עד הסוף ראיות שהן מראש בעלות פוטנציאל "בעיתי" מבחינתו -וגם זאת בעיה – בעיה קשה.
ראיות לא מתועדות
לכן ראוי לדעת – מותר ורצוי לעיין במלוא החומר. קיימות בעיות מבניות בחלק מהבדיקות – כמו לדוגמא בעיון בצילומי נתיחה – על כך בשאיפה המשך.
החובה ליצור תיעוד – סעיף 74 לחסדפ שזה לא נימסר – דוגמה נוספת
העדים נחקרו ואחד מהם סיפר שהוא היה יחד עם חבריו ושוטרים עיכבו אותם לאור סימני דם על הבגדים של אחד מהם – כאם מתברר שאין כל תיעוד של השוטרים. השאלה היא באם יש סימני דם – כיצד אלו הגיעו ? לא מדובר בשאלה של מה בכך.
הרי ברור לחלוטין שיש "סיפור" מאחורי השקרים שהם שיקרו בעדויות.
תסקיר שירות מבחן לפי תקנה 4.
קיימים מקרים בהם המדינה מבצעת סוג של בחינה של המציאות לפי תקנה 4 לצורך ההחלטה האם להגיש כתב אישום או שלא. מדובר בחלק שהוא חומר ריאות למרות שהמדינה סבורה פעמים רובת שלא כך הדבר.
https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=494826
דוגמה נוספת סעיף 74 לחסדפ – שלא מקוים.
בפועל מדובר בעבירה על החוק, הרי בעצם האמירות יש פעולת חקירה – ואין זה תפקידה של פרקליטה לחקור עדים (הדבר אסור) – השאלה שיש תמיד היא אילו עוד ראיות הוצגו ובאין תגובה אין התייחסות?
ראיונות בפרקליטות לעדים :
כידוע לפני העדות עוברים עדים ישיבת הכנה בפרקליטות לצורך בחינת העדות – במידה ועולים שם טכנים חדשים – ראוי לבצע חקירה מחדש, במידה ועולים "רק" נושאים עם חידוד לבצע רישום :
תרשומת פרקליט
זה המקום לעיין בחוק שאמור לחייב את המדינה: הנחיות פרקליט המדינה : "תרשומת שעורך פרקליט מראיין עם עד:
25: "ראיון עדים לקראת עדותם בבית המשפט הינו מרכיב חיוני בעבודות הפרקליט, הנדרש כדי להבטיח שעדי התביעה יוכלו למסור בבית המשפט עדות אמת מלאה ומפורטת, ככול שהדברים רלוונטיים לתיק הנדון בבית המשפט ובהתאם לכללים המקובלים……. ככלל, תרשומת ראיון של פרקליט עם עד אינה בגדר חומר חקירה. עם זאת, אם מעלה העד בראיון פרטים חדשים ומהותיים שלא נזכרו בהודעתו במשטרה, יש חובה להעביר פרטים אלו לידיעת ההגנה. העברת פרטים אלה תהיה, ככלל, בדרך של גביית הודעה נוספת מהעד במשטרה ביחס לפרטים אלה, והודעה תימסר להגנה: עניין מסיקה".
מתוך פסק דין יצחק מרדכי – הערעור
"….אכן, ההגנה עתרה לבית–משפט קמא ביום 30.10.2000 בתיק ב"ש 6424/00 בבקשה לגילוי חומר ראיה. בין שאר פריטי חקירה שגילוים נתבקש היה גם "תרשומת שיחות שהתנהלו בין הפרקליטות לבין מתלוננות בתיק זה, ובפרט פרטי שיחות שניהלה הפרקליטות עם מי מהמתלוננות לפני סיום החקירה ולפני גביית הודעתן האחרונה".
בין נימוקי ההגנה היה גם הנימוק ש"א" תושאלה לראשונה ב17.3.2000– ולאחר מכן ב27.3.2000–, וכי היא שוב תושאלה ב10.4.2000–. בתווך שבין 27.3.2000 ל10.4.2000– התקיימה הפגישה בפרקליטות שעל משמעותה המלאה סיפרה המתלוננת בבית–המשפט, הכול כמפורט לעיל.
נוכח שינויי גירסה אלו "אנו מתעניינים מאוד בדרך שבה נולדו השינויים, זו נקודה קריטית". עוד טענה ההגנה, שבהסתכלות כוללת על השתלשלות העניינים, הפגישה בפרקליטות הייתה באמצע החקירה משום ש"חומר החקירה לא גובש ולא סוכם" עד אז.
מדובר אפוא, לפי טיעון ההגנה, ב"פעולת חקירה מובהקת ונסיבתית, נראה לנו שהשיחה בפרקליטות היא הגורם לשינוי הגרסה…".
המדינה טענה כנגד זה שמדובר בריאיון של עד עם עורך–דין, וריאיון כזה "אינו מחייב רישום או חשיפה". הפרקליט אינו חוקר, איננו מזהיר, הוא רק מתכונן לחקירת העד על–ידי ראיונו. שלב הריאיון הזה היה לאחר שב4.4.2000– "הועבר התיק בשעות הבוקר לפרקליטות עם מכתב סיכום פעולות החקירה נ2/", ואז נסתיימה החקירה. בא–כוח המדינה הודה שבפגישה עם "א" "היא ניהלה אתנו שיחה כאמור ושם נוכח גם פקד
— סוף עמוד 377 —
זרגרוב… בשיחה הזו הרחיבה 'א' ומסרה פרטים שלא הופיעו באותה רמת פירוט בשתי הודעותיה המקוריות". בעקבות כך ביקשה הפרקליטות שתיגבה הודעה נוספת.
משמעות הדחייה להמשך ההליכים
בית–משפט קמא (כבוד השופטת ב' כהנא) דחה את בקשת ההגנה בהחלטתו מיום 8.11.2000. לי נראה שטיעוני ההגנה בעניין זה הם נכונים וראויים. צריך להביא בחשבון שריאיון עם עורך–דין יכול להיות מנוצל, חלילה, לרעה. על ה"רעה" הזו עמד בית–משפט העליון בע"פ 226/54 אלופי נ' היועץ המשפטי [10], בעמ' 1348, באומרו ש"…אסור, כמובן, לשים דברים בפי העד ולהורותו את אשר יאמר", וכן בע"פ 685/81 אהרוני נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 689, שם נאמר ש"הבעייתיות, המתלווית לראיונם של עדים… נובעת מן החשש, שמא השפיעו הריאיון או המפגש על יכולתו של בית המשפט לעמוד על אמיתות דבריו של העד…".
חקירה אינה אקט פורמאלי
כבר אמרתי שאינני מרמז ש"רעה" כזו נפלה בענייננו, ואולם נראה שבכלל, ובתיק זה בפרט, סיום חקירה איננו אקט פורמאלי שמכתב המשטרה לפרקליטות סותם עליו את הגולל. יש שאירועים שונים המתרחשים לאחר מכן מחייבים או מצדיקים המשך החקירות והשלמתן, ואם כך קורה, נסתם הגולל לא על החקירה, אלא על מכתב המשטרה שנחזה להיות בשעת שליחתו מכתב המעיד על סיום החקירה.
דרכי המחשבה של עדים
במקרים כאלו יכול שגם עצם האירועים שהביאו להחלטה שיש צורך להשלים את החקירה, גם הם בבחינת חומר חקירה שיש לחשוף אותו בפני ההגנה.
הטעם הוא שחומר זה יכול שיצביע על האופן שהביא את האנשים הנחקרים להעיד בדרך אחרת, ולו מבחינת הדגשי הדברים. אין מדובר במבחן טכני שבו עצם הישיבה בפרקליטות מוציאה את רשויות החקירה והתביעה מחובת תיעוד ורישום.
המדובר הוא במבחן של תוכן (להבדיל ממבחן של צורה). אם המפגש בפרקליטות, מבחינת תוכנו, נושא אופי של תשאול שיש בו תוספות, הבהרות והשלמות, כל זה לצד דו–שיח המביא לשינויים אלו, הרי שהמפגש הוא "חקירתי" ביסודו ואי אפשר להעלים את תוכנו מההגנה.
הדגשת ייתר לחשיבות
דברים אלו נכונים שבעתיים במקרה זה שבו החוקר המשטרתי עצמו נכח ב"פגישת הפרקליטות", והם נכונים שבעים ושבעה מונים נוכח ה"מיוחדות" של תיק זה (שעליו עמד כאמור – סדבון), שכלל מאמץ חקירתי מרוכז מאוד שבוצע בחלקו על–ידי הדרג החקירתי העליון, ושכלל "מסע שכנוע" לא מבוטל כלפי "א" (וגם כלפי "נ" – המתלוננת באישום השני) שסירבה להגיש תלונה.
יצוין שפגישה נערכה גם בין "נ" לבין הפרקליטות, וגם בה נכח קצין המשטרה זרגרוב, ואותו קצין משטרה גבה בפרקליטות הודעה נוספת מ"נ", דבר שיש בו כדי להצביע על אופייה של הפגישה, על פרשנות אפשרית לאופייה של הפגישה ועל ההיבט החקירתי של הפגישה.
ראיות חסויות
למרות האמור רשאית המדינה שלא לספק ראיות אשר לגביהן קיימת תעודת חיסיון (פרק זה לא ידון בכך) – חיסיון הכוונה לחומר שהוצא לגביו תעודת חיסיון שמתירה את אי חשיפתו.
מהו חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסדפ
ד. ועוד הרבה חומרים הכל לפי המקרה.
חומר מודיעיני:
עורך דין חכם שעה שהוא עובר על חומר הראיות מגלה פתאום חיפוש אחרי חומר ספציפי ומעלה שאלות מהו מקום עליית הנקודה.
חומר רקע -סעיף 74 לחסד"פ.
הגילוי הוביל לשינוי האישום באופן משמעותי ביותר.
דוגמה: יומנים ותלונות קודמות
מוצגים לבדיקה
כך יצא שאין את המידע.
סנגור חכם יכול לעתור לקבלת את המוצגים לפי סעיף 74 לחסד"פ, אזי לבחון אותם ולעשות שימוש בתוצאות באופן שהמדינה אינה יודעת מראש את תוצאות הבדיקות – דבר שמקשה ביותר על המדינה לנהל את התיק ונותן יתרון להגנה.
מסמכים ממעצר:
לדוגמה שם התברר שהמדינה יזמה פעולות מסויימות והתעלמה מהבטחות אחרות לשופט בדין.
פסק דין עמית אלמוג – בש"פ 1286/21: (דגשים לא במקור).
"דוחות שהוגשו בהליכי המעצר
- נושא שחוזר ועולה בהליכי גילוי ועיון לפי סעיף 74 לחסד"פ הוא בקשת ההגנה לעיין בחומרים שהוגשו לשופט המעצרים במהלך דיוני המעצר לימים (עמית חסיונות ואינטרסים, בעמ' 287–290). ההלכה המנחה בעניין זה נפסקה בבג"ץ 1885/91 אלי צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מה(3) 630, 633 (1991), שם נאמר כי "רבים הם המסמכים והמידע המוגשים ל'שופט המעצרים', שאין בינם ובין 'חומר חקירה', במובן סעיף 74 לחסד"פ, ולא כלום". ואכן, בדוחות המוגשים לשופט המעצרים אנו מוצאים, על פי רוב, התייחסות לפעולות חקירה שבוצעו, להתקדמות החקירה או לפעולות שיש עוד לבצע במהלכה, לתרשומות פנימיות ולחומרים שהם בגדר עיבוד של חומר אשר נאסף במהלך החקירה. הדוחות החסויים המוגשים לשופט המעצרים אינם נחשבים לחלק מ"פרוטוקול הדיון" הנמסר לנאשם לפי סעיף 15(ז) לחסד"פ (מעצרים), באשר החומר החסוי אינו "מתקבל" על ידי בית המשפט אלא אך נמסר לעיונו, ולאחר מכן מוחזר לרשות החוקרת (בש"פ 1388/18 מדינת ישראל נ' פלוני (12.3.2018)). ההנחה היא שמסירת דוחות אלה לעיונה של ההגנה עשויה להביא לפגיעה בתפקודה המקצועי של המשטרה, ביכולותיה המבצעיות ובאפשרותה לנהל שגרת עבודה תקינה (ראו, לדוגמה, בש"פ 3071/11 בן שטרית נ' מדינת ישראל, בפסקה 9 (8.5.2010); בש"פ 4776/18 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 13 (12.7.2018)).
זה אפוא הכלל, אך עם זאת, "אין לקבל גישה גורפת, השוללת מראש את היות המזכרים המוגשים לשופט לפי סעיף 15 לחוק המעצרים 'חומר חקירה'. על התביעה לסווג ולמיין את המסמכים שהוגשו לשופט המעצרים בהתאם לכללים הרגילים, הקובעים מה לחומר חקירה ייחשב. ככל שהמסמכים רלוונטיים לנושא האישום, או אף לפריפריה של האישום, יש לראותם כ'חומר חקירה' שחל עליו סעיף 74 לחוק ולהעבירם לעיון ההגנה" (בש"פ 3579/20 אליאס חורי נ' מדינת ישראל (1.7.2020)). עיינתי אפוא בארבעת דוחות החקירה שהוגשו במהלך הליכי המעצר (מיום 17.5.2020; 24.5.2020; 31.5.2020 ו-7.6.2020) ואלה אינם חורגים מדוחות רגילים, שבהם מפורטים פעולות החקירה ומהלכי החקירה שננקטו או שבדעת המשטרה לנקוט, וסיכום החומרים שנאספו עד לאותו מועד. אין בחומרים אלה כדי לקדם את עניינה של ההגנה במקרה דנן, כך שאין מקום להעבירם לעיונה.
דוגמה: הבאת חומר על ידי עד אחר – לא סעיף 74 לחסדפ :
סעיף 108 לחסד"פ – ניתן לזמן עד שיבוא עם חומרים אלו ואחרים – הבעיה אין אפשרות לעיין בחומר קודם לעדות.
המוטב בדיון בבקשות לפי סעיף 74 לחסדפ
השופט כדרך דיון אמור לעיין בחומרים שהתובע אמור לדאוג להבאתם לבית המשפט – לפני שהוא נותן החלטה בבקשה – כך יוצא שישנם חומרים שלא היו בידי המדינה וחייבים למסור אותם לשופט לאור הבקשה – וכך אלו נאספים.
חומרים מבזים
ככלל לא יועברו חומרים מבזים – אלא בחומרים שם יש פוטנציאל לפגיעה באדם, אפילו במנוח ובזכרו – אלה לא ימסרו אלא רק תנתן הזכות לעיון בהם במשרדי התביעה. (בש"פ – אלמוג – 1286/21).
חומרים דיגיטליים בהם אין עיון (בש"פ – אלמוג – 1286/21).
"חומרים מהטלפון הסלולרי
9. בבש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר (27.8.2017) עמדנו על כך שכאשר בחומרים דיגיטליים עסקינן, אין להעביר את החומר as-is להגנה. הסיווג והמיפוי הראשוניים של המידע צריכים להיעשות על ידי התביעה, ולאחר מכן ההגנה זכאית לבקש חיפוש מושכל בחומר על פי חיפוש ממוקד או טכנולוגיה ישימה אחרת, הכול בגבולות הסביר (וראו עמית חסיונות ואינטרסים, בעמ' 319–305).
במקרה דנן, מיפוי כל החומר שנמצא בטלפון הסלולרי של המנוחה הועבר להגנה. התביעה עצמה לא ערכה חיפוש בטלפון הסלולרי של המנוחה, והוצהר כי ככל שההגנה תבקש לעשות חיפוש על פי מילות חיפוש או בדרך אחרת, הבקשה תיבחן לגופה והתביעה תפעל בהתאם להנחיית פרקליט המדינה 7.14 "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה" (15.11.2020); והנחיית פרקליט המדינה 7.15 "יישום הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982, על תוצרי חיפוש בחומרי מחשב – עבודת התובע" (15.11.2020).
משכך, אין מקום להיעתר לבקשת העורר להעביר לידיו את תכני הטלפון הסלולרי של המנוחה. אשר לטלפון הסלולרי של האם, הרי שבנושא זה מתנהל הליך של החזרת תפוס.".
סעיף 74 לחסדפ – מועד הדיון
משרד זה הגיש בקשה לקבלת חומרי חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ בעת הערעור והחומר הרב שהתקבל הוביל להסדר מקל במסגרת הערעור.
מה עושים עם חומר הראיות של התיק הפלילי
ראוי לדעת התחושה של האשמה ו/או המצב בפועל אינם משנים – אנו כעורכי דין פליליים בוחנים אשמה פלילית לפי המשפט הפלילי על פי הראיות וההתייחסות אל אותן הראיות על ידי הנאשם – כך יוצא שאם ישנה ראיה שהיא לא קבילה/פסולה – אותה הראיה אינה קיימת למעשה.
הכלי המרכזי בעיון בחומר הראיות הוא הנחקר/נאשם עצמו.
ראוי לדעת לדוגמא גם נאשם עצור זכאי לצפות בקלטות ושלטונות שב"ס חייבים לדאוג ולארגן את הסדרי הצפיה בקלטות שלא פעם הן רבות ביותר.
כיצד התגלו החומרים החסויים?
אמצעי נוסף לגילוי היה עיון בחומרים שנתפסו – מה שהמחיש שהתיאור של הממצאים היה לקוי ביותר – שלא לומר חסר.
כמה מההלכות המשפטיות בתחום – לאור בקשות לפי סעיף 74 לחסדפ
חומר בעל נגיעה לאישום שהתביעה סבורה שאי מסירתו לא פוגע בהליך הוגן – יש אפשרות לא למסור (כמובן חייבת להיות חובת דיווח ותיאור של החומר ברשימה).
חומר ראיות קלאסי – לפי דרישה
ברקו – בש"פ 7936/08 – חומר שנאסף ונרשם ולמרות זאת אינו חומר ראיות -כמובן חייבים לרשום אותו ברשימה.
סיכום מסוים בבקשות לקבלת תיקים ישנים – לפי סעיף 74 לחסדפ
מתוך בש"פ 8252/13 : "לסיכום התורה כולה על רגל אחת, אפנה לדברים שאמרתי בבש"פ 5535/13מדינת ישראל נ' שימשילשווילי[פורסם בנבו] (15.8.2013), שם היה מדובר בבקשה לעיון ברישומים פליליים של עד או מתלונן:
"על בית המשפט לקחת בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לאו דווקא על פי סדר חשיבותם: האם החומר נכלל מלכתחילה בתיק החקירה; האם הרלבנטיות היא בעוצמה גבוהה או שמא מדובר בחומר שהרלבנטיות שלו אינה מובהקת, על אחת כמה וכמה לא רחוקה ושולית; האם מדובר ב'מסע דיג' ספקולטיבי; האם מדובר בתיקים ישנים, מה שמשליך הן על הרלבנטיות והן על משאבי התביעה לאיתור התיקים; הזכות לכבוד, לפרטיות, לשיקום ולרהביליטציה של העד או קרבן העבירה ומידת הפגיעה בזכות זו;
החשש הכללי כי עדים וקרבנות עבירה יחששו להעיד במשפט; הפגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים, שייתכן כי מעורבים בתיקים שנסגרו, ומידת הפגיעה; העיקרון של סופיות תשובות העד בענייניים צדדיים, אשר יש בו כדי להחליש את התועלת שיכולה לצמוח להגנה מהחומר".
הגבלות סטטוריות על מסירת חומרי הראיות: לפי סעיף 74 לחסדפ
חוק להגנת ילדים.
ראיונות עם עדים – סעיף 74 לחסדפ
סעיף 108 לחסד"פ
כך בית המשפט עצמו נחשף לחומרים שלא תמיד ההגנה רוצה לחשוף את בית המשפט אליהם!
סעיף 108 לחסד"פ:
"בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיוזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על אדם שברשותו מסמך אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם המסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו".
ההבדלים בין הסעיפים
מצגת משפטית סעיף 74 לחסדפ
סעיף 74 לחסדפ
משפט לציטוט:
העובדה.. שחומר אינו מצוי פיזית בידי גורמי התביעה והחקירה אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74 (ד) … להורות לתביעה לתפוס את החומר ולהעבירו לעיונו….".
העברת חומרי חקירה לצדדים שאינם הנאשם!
האמת היא שלא. לבטח בתיק מורכב, אבל לא רק.
המדינה מראש מחריגה חומרים אלה ואחרים מחומר הראיות – ולא תמיד בצדק.
לדוגמה מה שמוגש לשופט המעצרים.
לא אחת המדינה לא תתפוס חומרים מתיק מקביל.
חובה לקרוא את התיק בקריאה ביקורתית ולבקש את החומרים החסרים.
תיקי ראש הממשלה לשעבר ממחישים מידי דיון על חומרים שלא נמסרו להגנה בשלל דרכים, כמו גם חשיפה של עדים בעת השיחה עם הפרקליט לפני העדות לחומרים חדשים לחלוטין.
חומרים שאינם תחת מחלוקת – והם לדוגמה פוגעים בצדדים שלישיים לא תקבל. גם לא לפי סעיף 74 לחסד"פ.
בנסיבות אלה נכון וראוי לגבש את המחלוקות באופן שיגע בהם.
גיבוש המחלוקות מתחיל בעצם החקירה במשטרה.