שאלת מתי יש הסכמה מדעת ליחסי המין או יותר מדוייק ליחסים מיניים כלשהם – לא תמיד ברורה.
רבים עדיין תחת המחשבה שיש צורך בהתנגדות למעשה המיני – על מנת שהאירוע יחשב לאונס!
זהו לא המצב.
מתי אדם נימצא תחת הסכמה של הצד האחר? באם יש חריגה מההסכמה מתי יש כאן "טעות כנה וסבירה" לאור ההשליה שיצר האחר עבורו?
בכלל השאלה של הסכמה ביחסי מין – לבטח שיש מספר תפיסות של האדם והן פנימה בתוכו נלחמות על העדיפות – מדובר ללא ספק בשאלה מכרעת.
הדיון כאן הוא במקום בו יש את הכשירות המלאה להסכים – או לא להסכים! היינו לא מעורבת קטינות בפרק זה, ו/או יחסים מיוחדים! (תמיד יש סוג של מיוחדות ביחסים).
חובה להבין – יש צורך בעורך דין פלילי לצורך הבנה התמונה בעת החקירה במשטרה! אל תתמודד לבד! למשרדי מעל ל 25 שנות ניסיון בייעוץ והכוונה בהליכים פליליים.
ליצירת קשר: עורך דין פלילי אדטו מוטי 052.23.32.651
האם הסכמה מינית היא הסכמה חוזית?
בעבר ניסה אחד משופטי בית המשפט העליון להמשיל את נושאי ההסכמה ליחסי מין או יותר נכון ליחסים מיניים, להסכמה חוזית מסודרת ומדעת.
להבנתי הצנועה מדובר באירוע שלא יכול להתקיים – יחסי מין שונים מדיני חוזים ! אין טיוטות, אין עורכי דין, יש יצרים ואנו חייבים לרואת את הנושא כמו שהוא!
הרעיון שיחסי מין שמורים לאדם אחד בלבד אחרי חופה וקידושין – לא קיים בחוק הפלילי!
הכרות מורכבת
במסגרת יחסי הכרות שמובילים ליחסי מין, לא פעם ההכרות היא לא מורכבת, אין מטרה לקשר זוגי ארוך טווח, יש מטרה ליחסים, כאן עכשיו – וללא המשך כלשהו!
אלו יחסים מותרים והגיוניים לחלוטין, אולי לפני עשרות בשנים הדבר לא היה הגיוני – אולם עתה הכל הגיוני!
דיבור בשני קולות
אם עד כאן זה לא היה מסובך, הרי ביחסים מיניים יש לא אחת סוג של התלבטות מובנית אצל אחד הצדדים, הוא רוצה, אבל חושש, הוא רוצה, אבל מפחד, הוא אומר כן לרצות, ולא ממש רוצה ועוד ועוד.
המקרים של סכין באמצע הלילה מועטים יחסית.
עורך דין פלילי אמור לזהות את הנקודות הנ"ל ולהאיר את עיני הלקוח בעת החקירות – על מנת שזה ידגיש אותן.
גם לפי הפסיקה לא אחת יש דיבור בשני קולות היינו המעשים מעידים משהו אחד – ולא אחת יש אמירות שלא חופפות את המעשים. עכשיו המטרה היא להוכיח שלא היתה עבירת מין הופך להיות מורכב ומדויק עד למאוד.
שאדם נתקל במציאות של דיבור בשני קולות – הוא חייב לעצור!
עצור ולהבין מה הכוונה מאחורי הדברים, אולם השאלה נשארת קיימת מה על מה שהתקיים עד לאותו הרגע ? האם יש כאן עבירה פלילית ?
מה מתקיים ששפת הפה ושפת הגוף משתמשים בערבוביה
מתי יש הסכמה מדעת ? מתי אין הסכמה ליחסי מין באופן הולם -או שההסכמה אינה הסכמה ?
דברי כב' השופט אליעזר גולדברג (בתשובתו לגישתו של כב' השופט חשין) בע"פ 5612/92, מדינת ישראל נ' אופיר בארי ו-3 אח', פ"ד מח(1), 302, עמ' 391-392: (דגשים לא במקור, כנ"ל כותרות).
"הכלל כי "לא" פירושו: "לא", ו"כן" פירושו "כן", יפה לדיני חוזים, בהם הוודאות המשפטית מחייבת כי בהצעה ובקיבול "ישלטו" שני צבעים בלבד, שחור ולבן. לא כן ביחסי אישות ובהקדמות להם, בהם תופש מקום גם אזור דמדומים בין הסכמה לאי-הסכמה, שגוניו כצבעי הקשת, כששפת הפה ושפת הגוף משמשים בו בעירבוביה, עם כל הדקויות שביניהם.
ובל נשכח כי ענייננו לא באנס אשר כופה בבירור את רצונו על אישה.
שם הבעיה לא מתעוררת כלל, והנסיבות מדברות בעד עצמן, גם אם תאמר האישה "כן" שהוא כפוי מעיקרו. עיקר הבעיה באותם מקרים שבתחום האפור.
חוזה?
האם במקרה כזה ראוי לדבר על "נטלים"? האם אכן על הגבר "הנטל לבקש הסכמתה של האישה, ועליו הנטל לקבל הסכמתה", כדברי השופט חשין, כאילו עסקנו בכריתת חוזה? (ומדוע לא נדרוש כי החוזה יהא בכתב?). ומרחיק חברי ואומר כי "במקום בו עולה ספק אם הסכימה האשה למעשה-אישות – או אם לא הסכימה – המסקנה חייבת להיות כי מעשה-האישות היה שלא-בהסכמה".
אפשר, על אף שאיננו אפוטרופוסים על העריות, כי עצה טובה היא לגבר כי ינקוט בכלל שעל השמא לגבור על היצר. ואם תרצה, אמור לו: לברי הבט ואל תפן ליצר.
פלילים מול אתיקה
או אז גם יהא גיבור, שהרי כבש את יצרו. אולם לא באתיקה אנו עוסקים אלא בפלילים, ולא ידענו כי באלה פועל הספק לרעת הנאשם, ולא שמענו כי עליו הנטל להוכיח את חפותו, וכי "במקום שהגבר הוא היוזם – מוטל עליו נטל להראות כי האשה הסכימה למעשה".
שהתנאים "מוזרים"
חשוב שיהיה באופן ברור ביותר, שיש מקרה של בחורה צעירה, לדוגמה, שהתניאם כולם מלמדים שאין עיון בשאלת ההסכמה, גם הסכמה שיש – יכול ולא תהה קיימת בפועל.
לדוגמה:
צעירה ששוכבת בחדר במלון באילת ותור ארוך של בחורים עומדים ואיש איש בתורו מקיים איתה יחסי מין.
המציאות היא- ששאלת ההסכמה היא כמעט ובאופן ברור לא תלונה רק באמירה זאת או אחרת של הבחורה אלא בסיטואציה הכוללת.
האם אנו כחברה מוכנים לקבל את ההסכמה הזאת?
התנגדות פעילה לתקיפה מינית
אנו בחוק הישראלי לא מצפים ממתלוננת להתנגד ליחסי המין בהתנגדות פעילה – על מנת להרשיע את העבריין בתקיפתה. מדובר כאן בפסק דין חשוב עד למאוד, שראוי לקרוא (כמו כל פסק דין) במקור.
הסכמה ביחסי מין יכולה להילמד מאמירות חד משמעיות – אבל לא רק !
מתוך: תפ"ח 001053/05:
"..נכון שהיום – על פי הפסיקה – אין המתלוננת חייבת לברוח; לצעוק לעזרה; להתנגד פיזית; ודי באי הסכמה מצידה. כך – אגב – במהלך יחסי המין, או סמוך מאוד להתרחשותם.
אולם להשקפתי – יכולים סימני שאלה בדבר מהימנות גירסתה – במיוחד בנסיבות כמו אלה, כשאין בפיה טענה לחשש מפני הנאשם (או מצוקה; או אובדן עשתונות, עד לקטע האחרון במסע (לפי אחת מגירסאותיה)) – כדי לפגוע במהימנותה.
בעניין זה יורשה לי להצטרף לדעות המיעוט של השופטים ת' אור בע"פ 2864/03 יוסף מסילתי, פ"ד נו(1) 315; ושטרסברג כהן בע"פ 111/99 ארנולד שוורץ, פ"ד נד(3) 769; ובמובחן מהמקרה בע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ו (2) 52, שגם שם היו למתלוננת הזדמנויות לחמוק מהנאשם, אלא שהפחד והחשש ממנו וחוסר האונים, שכנעו את שופטי בית המשפט העליון, ושני שופטים בבית המשפט המחוזי".
יחסים מיוחדים וחשש ומובנה
דגשים לא במקור. כותרות שלי. ע"פ 7474/19 פלוני:
"כידוע, בית משפט זה נוקט במדיניות מרחיבה ביחס ליסוד אי-ההסכמה בעבירות מין, אשר תואמת את נסיבות החיים המורכבות ואת הקושי של קורבן העבירה בחלק מהמקרים להביע את התנגדותה באופן מפורש ואקטיבי (ראו, למשל: ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (26.4.2006); ע"פ 2489/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (13.8.2012)).
בענייננו, נראה כי אומנם א' לא הביעה התנגדות אקטיבית ומפורשת למעשי המערער, ואף בחלק מהמקרים ביטאה לכאורה הסכמה בלשון רפה.
ברור ללא אמירה?
ואולם, סבורני כי מעדותה של א' עולה כי במרבית המקרים היה ברור בזמן אמת, גם כלפי המערער, כי היא לא שיתפה פעולה עימו, ובמקרים בהם הסכימה לכאורה למעשיו הדבר נבע מחששה מתגובתו ומההשלכות שעלולות להיות לכך על משפחתה.
כך למשל, העידה א' ביחס לאירוע הראשון כי "[המערער] אחז את הראש שלי כי השפלתי את הראש שלי… בהתחלתי הסכמתי כי לא ידעתי מה זה ואז אמרתי לו שאני צריכה ללכת שוב כי יש לי לימודים והלכתי" (ראו עמ' 40 להכרעת הדין)".
הנסיבות הכוללות:
יתרה מכך, סבורני כי נוכח הנסיבות המתקיימות בענייננו – ובכלל זאת, העובדה שבעת קרות האירועים היה המערער בן 72 שנה, בעוד ש-א' הייתה ילדה, אשר זה לא מכבר מלאו לה 14 שנים (השוו: ע"פ 2489/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (13.8.2012); ע"פ 9155/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (19.11.2014); ע"פ 3049/17 בראון נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (12.4.2018)); וכן העובדה שלמערער היה מעמד נערץ בעיניי א' ובני משפחתה (השוו: ע"פ 6691/17, פסקה 53)
– אין המערער יכול להישמע בטענה כי האמין באמת ובתמים שהמעשים נעשו בהסכמתה החופשית של א' (השוו: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 306 (2000); ע"פ 7880/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (11.5.2015)).
בנסיבות אלו, בהן קיים פער גילים כה גדול בין המערער למתלוננת א' ויחסי הכוחות נוטים בבירור לטובת המערער, הרי שניסיונו של המערער לטעון לחילופין לקיומה של הסכמה חופשית, איננו בגדר קו הגנה חלופי סביר שיש לו אחיזה בחומר הראיות במקרה זה (ראו ע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל, פסקאות 22-20 (28.6.2010));
ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 146 – 182 (10.11.2011); ע"פ 9302/17, פסקאות 34-33).
הסכמה מדעת ליחסי המין
לא אחת אנו נתקלים באדם שמסביר שהגברת הסכימה כי הייתה שיכורה.
מיותר לציין – זאת לא הגנה, אלה להפך.
עורך דין פלילי אמור לשקף את המציאות לאדם שנמצא בחקירה, לפני עימות, ולבטח בעת המשפט הפלילי.
משרד עורך דין פלילי אדטו מוטי
באמצעות שיקוף של המציאות אני יוצר מציאות חדשה!
ממקד את הנחקרים ופועל כך כבר משנת 1997. חשוב להבין את ההליך בכל רגע נתון – ולפעול לפי זה.
עימות בעבירות מין
חשוב לזכור תמיד עימות הוא פעולת החקירה המרכזית בחלק גדול של עבירות המין.
לבטח שיש שני אנשים והתלונה היא אחרי.