חומרי חקירה וראיות – סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי
באם יש דרך להכניע ענקים – היינו תיקים פליליים עבי כרס – זאת הדרך (יחד עם עתירות להסרת חיסיון).
בפרק כאן מובא החוק – יחד עם מספר דברי הסבר (התיקון הוא משנת 2016). סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי
אפשרי לעיין במקביל בהנחיות של מי זכאי לראות את התיק הפלילי!:
קיים נושא ביניים שהפרק לא ידון בו והוא העברת חומרי ראיות לצדדים שלישיים – בכך יש דיון בהנחיות פרקליט המדינה (הנחיה 14.8).
מומלץ לקרוא את ההלכות בנושא : סעיף 74 לחסד"פ במקביל.
לאורך מעל ל 27 שנות עבודתי כעורך דין פלילי בקשות ועתירות אלו ואחרות יצרו עבורי שוני מהותי בתיק.
לא פעם גם בסיס לטיעונים בסיכומים (אחרי שהעתירות והבקשות נדחו בחלקן).
בקשות לפי סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי ראוי שיוגשו לפני תחילת דיוני ההוכחות בתיק – אבל המציאות מכה בשלל נקודות! כך שלא אחת בקשות לפי סעיף 74 תוגשנה בעקבות חקירות נגדיות, חקירות חוזרות ואפילו כחלק מהודעת ערעור פלילי!
יש ל"עיכוב" בהגשה שלל סיבות, חלקן שלא אחת בעת ניהול התיק אנו מגלים על עוד ועוד חומרים שלא קיבלנו ויש לכן צורך להגיש בקשות לפי סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי.
סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי: תיקון החוק מיום : מיום 4.8.2016
74 – (1) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה שבידי התובע ולהעתיקו
צילום החומר הוא הבסיס להתחלת ההבנה של האירועים!
בלי עיון בחומר – ובד"כ מעבר לפעם אחת – אין ולא היה דבר.
כאן חייבים להבין – גילוי העלמות חומרים הוא אומנות ! שלא יהיה ספק – סנגור שאינו פרנואיד – אינו סנגור!
סנגור חייב להיות פרנואיד ולחפש חומרים נסתרים וכאלו שנעלמו!
האומנם סנגור צריך להיות פרנואיד?
החוק ברור גם הפסיקה : "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" ע"פ 721/80 תורג'מן (כ.ה.ש. ברק).
המציאות מעט שונה!
כסנגור פלילי אתה מחפש את החוסרים בכול מקום, לא תמיד אתה מצליח לגלות את כל פעולות החקירה שהתקיימו בתיק, פשוט חלקן לא הניבו את התוצאות המצופות – ולא זכו לתיעוד לאור זאת.
גם בעת החקירה הנגדית מתגלים דברים!
מתוך חקירה נגדית, תיק רצח בניהול המשרד:
1734/29: אדטו: "עכשיו אני אומר לך, אני אומר לך, אני אומר לך שהיו לך פגישות עם צוות החקירה, לאורך כל הימים, אהה, שאין להם בכלל תיעוד. זה נכון ? העד : "כן. כמה פגישות שלא, הם דיברו איתי, ל, למטה, שלא תרדו, אדטו: אוקי. עכשיו, לא, זהו. עכשיו אוקי. העד : אני גם אמרתי את זה בזה, כ.ה.ש: נכון. העד :שנחקרתי פה".
כאן הוכחו שיחות עם עד התביעה המרכזי ללא תיעוד.
דוגמה לפרנויה מוצדקת
בתיקי נתניהו המדינה בחרה את העד מר אילן ישועה כעד התביעה הראשון.
ללא ספק תפקיד מכריעה – ימים ספורים לפני עדותו לאחר בקשות על בקשות ניתנה למומחי ההגנה האפשרות לבחון את הנייד של מר ישועה – שהיה תפוס.
מתברר שמומחי ההגנה שלו פנינים מהנייד הזה.
עכשיו כל אדם צריך לחשוב – אם כך זה מתנהל עבור ראש ממשלה – מה מתקיים בתיק שלו עצמו.
החומרים שיש להגנה – ומה שאין
בידי ההגנה יש את ההודעות של העדים.
מזכרים של חוקרים ושל שוטרים.
פעולות שביצעו מומחים/עדים.
כל אחד מאלה הם "הנשק לחקירות הנגדיות".
כאשר אין את אחד החומרים – אני מנסים לבצע מערך שלם של גילוי החומר. לא אחת אנו מקבלים בסיסים לחיפוש בחומרים אחרים.
המשך חקירה נגדית לגילוי חומרים
כיצד גילתה ההגנה את קיומן של החקירות הנ"ל? פשוט הקשבה לכול החקירות. מתמלול חקירות :
- ת/91 א (15.5.12) ראש צוות החקירה' 13: "אתה לא זוכר מה אמרת לי ? מה אמרת לי ? שהמנייאק פתח, הוא רוצה לצאת מזה נקי…… נכון אמרת את זה?".
ת/91 א (15.5.12): עמוד 2 ש' 18: "אתה לא ניראה לי. דיברנו. ראיתי אותך אתמול….".
מה לעשות שהחקירות הנ"ל לא נמסרו להגנה – זהו מסע דייג לא פשוט לגלות את החוסרים הנ"ל ! אבל מסע מתחייב. חקירות במשטרה לא תמיד הן מתועדות באופן ראוי! אלו תרגילי חקירה רגילים, בהם המשטרה לא מגיעה לתוצאה – ואז אין תיעוד ראוי !
כאן בפגישות הנ"ל יצרו את השקר בעדות של אותו העד (הוכח) ! העד לא מסר את גרסתו שלו לאירועים – אלא את גרסאת החוקרים. נישמע מעבר לכול דמיון?
ככה נראית החקירה הראשונה של העד בפועל ! מוסר הגרסה הוא ראש צוות החקירה!
ת/89 א 12/20: ראש צוות החקירה ימ"ר מרכז : "אבל יש אחד שלא רץ אתכם. והוא גם עצור. בחקירה, אני עושה שני דברים. א' אתה אומר, "אני עשיתי", חבר'ה, טעיתי. אני בא אני נותן גרסה" . ויש, בן אדם, שאומר, "הייתי איתם. רצו., אני לא רצתי. אני לא דקרתי". והבן אדם הזה, צריך ללכת הבית. אתה מבין ? אני אומר לך, אני אומר לך….
תגובת העד לפני שהשתכנע: "הוא צריך ללכת הבית ? אבל הוא היה בזה ! הוא היה שותף ! הוא יכול לעצור אותנו ! הוא יכול מלא דברים, הוא שותף לרצח…" (במקום פסיקים, סימן שאלה וסימני קריאה -מ.א).
כך נראית עדות במשטרה! חוקר המשטרה מנסה לשכנע שאדם שלישי (אח"כ יתברר שאביו מקורב לתחנה/שוטרים בתחנה) הוא כזה שלא צריך להיות אשם!
בזכות אין סוף בקשות התגלו חומרי החקירה !
כלים במסע לחיפוש ראיות – רשימת חומר החקירה
אין דרך לדון בתיק בלי רשימה. יש שופטים שלי אשימה יחזירו את התיק לתביעה.
הכלי המרכזי בניסיונות לאיתור חומרי הראיות "שנעלמו" היא רשימת חומר החקירה :
לצערה של ההגנה מדובר ברשימה שיכול ותהה לכול ארגז בנפרד – ולא תמיד תכלול כך פירוט ראוי.
המשך החוק – סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי : "וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום;
בסעיף זה, "רשימת כל החומר" – לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנרשם בתיק שאינו חומר חקירה ושל חומר שנאסף או שנרשם בתיק שהוא חסוי על פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובלבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר חסוי כדי לפגוע בחיסיון לפי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, תוך ציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה;
חומרי מודיעין
המשך סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי:
(2) לעניין פסקה (1), חומר מודיעין שיש זכות עיון בו כאמור באותה פסקה יהיה רק חומר שמתייחס לעובדות המתוארות בכתב האישום,
לתוכן עדות שאמורה להישמע בשלב בירור האשמה,
לראיה שאמורה להיות מוגשת כאמור
או למהימנות של עד מרכזי.
ואולם חומר מודיעין שנאסף או שנרשם בתיק ייכלל ברשימת כל החומר כאמור בפסקה (1); בסעיף זה –
"חומר מודיעין" – חומר חקירה שנאסף או שנרשם בידי רשות מודיעין;
"רשות מודיעין" – מערך המודיעין של כל אחד מאלה: משטרת ישראל, המחלקה לחקירת שוטרים במשרד המשפטים, צבא ההגנה לישראל, המשטרה הצבאית החוקרת, שירות בתי הסוהר, שירות הביטחון הכללי, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, רשות המסים בישראל, רשות ניירות ערך, רשות ההגבלים העסקיים.
תעודת חיסיון מול סעיף 74
מתוך ציטוטים שמובאים בבש"פ 2235/24 גלעד:
"סיווגה של עתירה לגילוי ראיה, בתורת שכזאת, איננו נגזר מן הכותרת המתנוססת בראשה, או מסוג הטענות שעליהן היא נסמכת". גם השופט י' קדמי אשר הצטרף לחוות דעתו של השופט א' מצא, בכפוף להערות המפורטות בחוות דעתו, הדגיש כי יש לדון בבקשה שהוגשה לפי סעיף 74 כאילו הייתה עתירה להסרת חיסיון:
"גם לדידי, בקשה לעיון בחומר חקירה שהוצאה לגביו תעודת חיסיון, משקפת למעשה עתירה להסרת החיסיון, שהרי כל עוד תעודת החיסיון בתוקפה – אין מקום לעיון. בבקשה כזו יש לדון אפוא כאילו הייתה מלכתחילה עתירה להסרת חיסיון. כך הם פני הדברים כאשר תעודת החיסיון מוצאת לפני הגשת כתב-האישום, וכך הם פני הדברים, כאשר מדובר בתעודת חיסיון שהוצאה במועד מאוחר יותר. הכותרת "בקשה לעיון בחומר חקירה" אינה משנה את אופייה האמיתי של הבקשה" (הערה א' לחוות דעתו של השופט י' קדמי, ההדגשות הוספו, י' כ').".
אחריותו של תובע – סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי
(א1) תובע יקבל לעיונו מרשות חוקרת או מרשות מודיעין את כל החומר שנאסף או שנרשם כאמור בסעיף קטן (א), לרבות חומר מודיעין, ויוודא שחומר החקירה ורשימת כל החומר עומדים, בעת הגשת כתב האישום או בסמוך לכך, לרשות הנאשם וסניגורו או אדם אחר כאמור באותו סעיף קטן; היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה יקבע הנחיות לביצוע סעיף זה, לרבות לעניין פיקוח על הליך סיווג החומר.
(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.
(ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום, ואולם בקשה לעיין בחומר מודיעין תידון לפני בית המשפט הדן באישום, שיהיה רשאי להעביר את הדיון בבקשה לשופט יחיד שאינו דן באישום, ואם היה בית המשפט הרכב – לשופט יחיד שהוא אחד משופטי ההרכב או שאינו דן באישום; נאסף או נרשם חומר המודיעין בידי רשות מודיעין שהיא מערך המודיעין של שירות הביטחון הכללי, של המוסד לתפקידים מיוחדים או של צבא ההגנה לישראל, תידון הבקשה בפני שופט של בית המשפט העליון.
(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.
(ד1) על דיון בבקשה לפי סעיף קטן (ב) לעניין חומר מודיעין יחולו הוראות סעיף 46(א) עד (א2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, בשינויים המחויבים.
מה מתקיים שתובעת משתמשת בחומרים שלהגנה אין?
לכאורה, לא אירוע אפשרי. מתברר שהוכל אפשרי. מתוך חקירה חוזרת לעד תביעה:
1212/23: עו"ד פוזננסקי: הסבירו לך, הרי אנחנו היינו יחד במשפט, ואני לא מדברת כ.ה.ש: לא, עו"ד פוזננסקי: לא, בבית המשפט עצמו כשהוא היה, מה שהיה באולם, לא בחדרי חדרים כ.ה.ש: כן עו"ד פוזננסקי: באולם. הרי הנושא הזה עלה שוב ושוב, …..והסבירו לך את העניין הזה שאתה נוכח במקום ……
העד: לא נכון. לא הסבירו לי את זה
עו"ד פוזננסקי: אני הייתי בעצמי כשהסבירו לך את זה".
בית המשפט שאומר לא ! מתכוון לומר – תשתקי. ללא תספק מציאות לא ראויה שתובעת אחת מנהלת שני משפטים במקביל ! שניהם בדלתיים סגורות – ולכן יש לה יתרון דיוני.
התוצאה ברורה :
1213/18: אדטו: …..אני מתנגד לשאלה, ואני רוצה להסביר. אני לא מקבל את החומרים מהתיק המקביל. אני לא מקבל את החומרים מהתיק המקביל, זה לא שלא ביקשתי, זה אני לא מקבל ……………………………………………
כ.ה.ש: ….למה אתם לא נותנים לו את החומר ?
עו"ד פוזננסקי: אנחנו ניתן לו כל חומר שהוא רוצה".
הבאת החומרים החזירה את העד לתיק לנגדית חוזרת. בסיומו של התיך כל עדותו של העד נידחתה.
עימות בין סעיף 74 לחסד"פ לבין תעודת החיסיון
קיימים מקרים רבים שמתקיים עימות בין שתי הגישות – המדינה מנסה לחסות, ומחסה, בלי לציין את כל מה שחסוי ובלי פירוט מלא של הדברים בתעודת החיסיון.
גם רשימת חומרי החקירה היא המומה.
במצב זה עורך הדין ינסה להשלים את הרישמה – דרך עתירה. התוצאה לא אחת שהוא יוחזר לצורך עימות ישיר אל מול תעודת החיסיון. עימות שהמדינה רואה בו עדיף הרבה יותר – שכן באופן מבני חלקו חסוי. בש"פ 6840/19 שאול פרץ.
דיון במעמד צד אחד בבקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ
מתוך בש"פ גנור 4672/23
11. דיון בבקשה לפי סעיף 74 לחוק במעמד ההגנה בלבד: סעיף 74(ד) לחוק קובע כי "בעת הדיון בבקשה [לעיון בחומר חקירה – י"ע] יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד". הוראה זו משקפת את ההיגיון הבריא לפיו "אינו דומה מי שיש לו פת בסלו למי שאין פת בסלו" (בבלי, יומא ס"ז, א', כפי שצוטט ברע"א 2498/07 מקורות חברת מים בע"מ נ' בר, פסקה י(3) (27.6.2007)). קרי, לא דומה השופט המעיין במסמך נושא המחלוקת על מנת לקבל החלטה מושכלת, לעומת השופט שאינו מעיין במסמך. בהתאם להוראת סעיף 74(ד) לחוק קיבלתי לעיוני את טיוטת כתב האישום, ולכך אתייחס בהמשך.
בית המשפט רשאי אפוא לעיין במעמד צד אחד במסמך, והפסיקה ראתה כדבר מובן מאליו כי בית המשפט רשאי גם לקבל הסברים על החומר שהוצג לעיונו במעמד התביעה בלבד (ראו, לדוגמה, בש"פ 7995/05 להב נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (10.10.2005)).
זכות ההגנה לדיון במעמד צד אחד:
12. אין בסעיף 74 לחוק הוראה דומה לגבי זכות ההגנה לטעון במעמד צד אחד, בקשה שמתבקשת לעיתים על ידי ההגנה בטענה שברצונה שלא לחשוף את קו ההגנה של הנאשם. ככלל, הפתעת התביעה על ידי אי-חשיפת קו ההגנה של נאשם אינה נתפסת כזכות דיונית מהמעלה הראשונה (בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 766 (1997); (בש"פ 6071/17 מדינת ישראל נ' פישר, פסקה 33 והאסמכתאות שם (27.8.2017) (להלן: עניין פישר)), אך הפסיקה הכירה בכך שניתן לאפשר לסנגור שלא לגלות את קו ההגנה שבדעתו לנקוט ושלא לחשוף את הקלפים שברשות ההגנה…..
13. הפסיקה שללה את האפשרות לקיים דיון במעמד ההגנה בלבד בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ (ע"פ 3600/18 פלוני נ' מדינת ישראל (20.6.2019). בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנ"פ 4566/19 פלוני נ' מדינת ישראל (2.1.2020)).
בספרי העליתי את השאלה הבאה לגבי האפשרות לקיים דיון במעמד ההגנה בלבד בבקשה לפי סעיף 74 לחוק:
"הפסיקה הכירה באפשרות לקיים דיון במעמד צד אחד, במעמד ההגנה בלבד, במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, אך חזרה והדגישה כי מדובר בהליך שאינו שגרתי […]. פסיקה זו ראויה כיום להרהור נוסף נוכח סעיף 46(א1) לפקודת הראיות, שבו הכיר המחוקק באפשרות שבדיון בעתירה לגילוי ראיה חסויה בית המשפט רשאי לקבל הסברים מהעותר אף בהיעדר שאר בעלי הדין. סעיף זה בפקודת הראיות נוסף כתיקון עקיף במסגרת תיקון מס' 75 לחסד"פ, תיקון אשר כאמור הכניס שינויים של ממש בנוסחו של סעיף 74 לחסד"פ. ואולם, ניתן לטעון כי מהעובדה שהמחוקק הכיר באפשרות זאת אך ורק בנוגע לעתירה לגילוי ראיה משתמע הסדר שלילי ביחס לאפשרות לקיים דיון במעמד ההגנה במסגרת סעיף 74 […]. מנגד, ניתן לטעון כי המחוקק לא התיימר ליצור הסדר שלילי, וכי מההסדר החקיקתי בנוגע לעתירה לגילוי ראיה ניתן להקיש גם על בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ. למיטב ידיעתנו, נכון לכתיבת שורות אלה, טענה להסדר שלילי של המחוקק באשר לאפשרות ההגנה לטעון במעמד צד אחד במסגרת סעיף 74, טרם נדונה בפסיקה" (עמית, עמ' 213-212).
השאלה שהוצגה לעיל זכתה להשלמת טיעון בכתב מצד הצדדים. המשיבים טענו כי על בית המשפט לקחת בחשבון את יחסי הכוחות בין הצדדים; כי יתרון ההפתעה הוא אחד האמצעים הבודדים העומדים לרשות הנאשם במלחמתו נגד התביעה; וכי אין זה מתפקידה של ההגנה להכין את התביעה ו"זכותה ואף חובתה לארוב לה בפינה". לשיטה זו, הצורך לחשוף קו הגנה בשלב כה מקדמי של בקשה לפי סעיף 74 לחוק, עלול להעמיד את הנאשם בפני דילמה קשה: לוותר על בקשה לקבלת חומר חקירה שעשוי להיות חיוני להגנתו, או לחשוף את קו הגנתו ובכך לפגוע במערכה שהוא מנהל.
14. המחוקק התיר להגנה להפתיע את התביעה ו"לשמור את הקלפים צמוד לחזה" כך שההגנה אינה חייבת לחשוף קו ההגנה עד לאחר שמיעת ראיות התביעה. עוד לפני כעשרים שנה הבעתי דעתי כי מצב זה אינו רצוי (יצחק עמית "על הצורך בשינוי בהליך הפלילי" הסניגור 83 (2/2004)), ולא אחזור על הדברים. הגישה שהציגו המשיבים היא גורפת, וממנה עולה כי נאשם רשאי, כדבר שבשגרה, לטעון במעמד צד אחד בבקשה לפי סעיף 74 לחוק.
תיקון 75 לחוק נועד בעיקרו לעגן את ההגבלה על זכות העיון בחומר המודיעיני ואגב זאת התווסף סעיף 46(א1) לפקודה. לכן, וכך גורסת גם המדינה, איני סבור כי ניתן להסיק מתיקון זה הסדר שלילי לגבי ההסדרים הדיוניים בסעיף 74 לחוק, אך בוודאי שאין להסיק מכך היפוכו של דבר, או "קל וחומר" כטענת המשיבים. אני נכון אפוא לקבל את ההנחה כי הפסיקה נותרה על כנה גם לאחר תיקון מס' 75, כך שגם כיום יש אפשרות לקיים דיון במעמד ההגנה בלבד. ברם, אחזור ואדגיש כי המדובר בהליך חריג ויש להראות כי קיימת "הצדקה ממשית" לנקוט דרך זו (בש"פ 4764/06 מדינת ישראל נ' אופנר, פסקה 2 (15.6.2006)).
לא כל אימת שנאשם מבקש להחסות את קו הגנתו מפני התביעה, בית המשפט ייעתר לבקשה לקיים הדיון במעמד צד אחד, שאם לא כן, הפכת את החריג לכלל. יש אפוא צורך ב"דבר מה נוסף" על מנת שבית המשפט ישתכנע כי אי חשיפת קו ההגנה היא חיונית להגנתו של הנאשם, וכפי שהבעתי דעתי בעבר "חשיפה אפשרית של קו הגנה, היא אפוא 'מחיר' מסוים שעל נאשם לקבל על עצמו, מול הסיכוי לאתר חומר שיש בו כדי להועיל להגנה" (עניין פישר, פסקה 35). ככלל, ראוי כי בית המשפט ינמק את הסיבה לכך שנעתר לבקשה לקיים דיון במעמד ההגנה בלבד. עם זאת, לעיתים יש קושי לנמק את ההחלטה כל עוד ההגנה לא נשמעה, ולעיתים, ההנמקה כשלעצמה, גם אם ניתנת לאחר שמיעת ההגנה, עלולה לחשוף את שביקשה ההגנה להחסות בשלב זה.
הזכות לתגובה של המדינה
15. המדינה הלינה, ובצדק, על כך שלאחר הדיון במעמד צד אחד, בית משפט קמא לא אפשר לה להגיב. ואכן, ככלל, יש ליתן לתביעה אפשרות להגיב לטענות שהועלו על ידי ההגנה: "בנסיבות אלה היה על בית המשפט לאפשר לתביעה להגיב על טענת הרלוונטיות של החומר להגנה כפי שהועלתה על ידי הסנגור במעמד צד אחד" (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360, 388 (2005). אציין כי באותו מקרה היה חשש לפגיעה בצדדים שלישיים). בנוסף, וכפי שבתי המשפט נוהגים לגבי חומר חסוי בעתירה לגילוי ראיה, יש לבחון את האפשרות להעביר פראפרזה לתביעה.
במקרה דנן, התביעה מודעת לטענת ההגנה כי נפלו פגמים בכריתת הסכם עד המדינה, מאחר שבעת חתימת ההסכם, הוצג בפניו מצג שווא לגבי הסיכון העומד בפניו בעבירות המס בסכום של עשרות מיליוני שקלים (עמ' 163-162 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 9.5.2023). לאור מרכזיות טענה זו בהגנתו של גנור, אשר חזר בו מהסכמתו לשמש עד מדינה, נעתרתי לבקשה לשמוע טענות המשיבים במעמד צד אחד. על רקע זה, אנו מגיעים לגופו של ערר.
סיווג בין הנאשמים
במגה תיקים ובכלל בתיקים גדולים יש צורך לדעת איזה חומר מיוחס למי. היינו המדינה חייבת ליצור סוג של הפניה פנימית ברשימות באופן שאפשרי להתמצא בתוך התיק הפלילי.
הסיווג המרכזי הוא סיווג החומרים לחשודים אלא ואחרים : בש"פ 5027/14 מדינת ישראל נ' הירשמן .
בש"פ 3708/19 איילת.
חוק סדר הדין הפלילי – דרכי העתקה ועיון
- עיון בחומר החקירה או העתקה ממנו יהיו במשרד תובע או במקום אחר שתובע הועיד לכך, ובמעמד אדם שתובע מינה, דרך כלל או לענין פלוני, להבטיח שהעיון וההעתקה ייעשו בהתאם לחוק ולהוראות התובע.
- המפריע או המכשיל אדם שנתמנה על פי סעיף 75 במילוי תפקידו, דינו – מאסר שלושה חדשים; המוציא מתוך החומר שנמסר לו לעיון או להעתקה מסמך או מוצג בלי שקיבל לכך רשות בכתב מאת תובע, דינו – מאסר שנה.
- (ב) הודעה של עד בענינים פורמליים שאינם מהותיים לבירור האשמה, אין חובה שתהא בכתב, אולם התובע ימסור לנאשם או לסניגורו – זמן סביר מראש – את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה, זולת אם ויתרו על כך.(א) לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך.
|
- הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו.
חומרים שאינם בידי התביעה
לא אחת חומרים שאינם בידי התביעה – הם החומרים המבוקשים.
מתוך – בש"פ 8092/18 המצטט את הבש"פ הנ"ל :
בבש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ' שיינר, בפסקה 11 (23.1.2014):
"[…] גם חומר שאינו נמצא פיזית בתיק החקירה, אך נמצא בשליטתן ובהישג ידן של רשויות אכיפת החוק, או שצריך להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת יכול וייחשב כ'חומר חקירה' […] אי-הימצאות החומר בידי רשויות התביעה והחקירה, מהווה אינדיקציה לכך שעל פני הדברים אין מדובר ב'חומר חקירה'" (ההדגשה במקור).
השאלה תמיד בייחס לחומרים שלא בידי המדינה היא האם מדובר בחומרים קונקרטיים או שלה לא !
חשוב לעיין בנושא זה בפסק דין – 9287/20 שאול אלוביץ.
תקיפת מהימנות
מתוך פסק הדין שלמעלה:
"….בבש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל, בפסקה 9 (23.2.2009): "חומר הנוגע לתקיפת מהימנותו של עד מרכזי עשוי להיות חלק מחומר החקירה, אולם לא תמיד כך. ככל שהחומר המבוקש מרוחק מן העניין המתברר בפני בית המשפט, כך קטנה הרלבנטיות שלו, לעיתים עד כדי הוצאתו ממסגרת המושג: 'חומר חקירה'" (ראו גם: בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 130-129 (1985) (להלן: עניין אל הוזייל); בש"פ 2602/96 זינגר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 231, 232 (1996); בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 426, 430 (2001)).
יש מציאות לחייב את המדינה לפנות למדינות אחרות :
מתוך הפסק דין למעלה:
ודוק: אינני שולל אפריורית כי ייתכנו מקרים שבהם תוכר זכותו של הנאשם לקבל לעיונו חומר המצוי בידי רשויות חקירה במדינה אחרת, אך בקשתו של העורר במקרה הנוכחי אינה קרובה לכך (השוו לבש"פ 716/17 מלול נ' מדינת ישראל (20.2.2017), שם נזקק הנאשם לחומרי חקירה מארה"ב לצורך הוכחת טענתו כי הוא כבר הועמד לדין בגין אותן עבירות בהן הוא נאשם בישראל).
סעיף 74 חוק סדר הדין הפלילי
סעיף שהשימוש בו הוא אומנות!
טעות של בית המשפט יכולה להוביל לביטול כתב אישום!
כנ"ל בייחס לטעות של תובע!
מדובר בכלי מרכזי וחשוב ביכולתו של נאשם להגן על עצמו. הפרק על הסעיף הנ"ל חולק למספר פרקי משנה – פרק זה דן בחוק. שהוא משנת 2016 – ההלכות שהיו עד אז מלמדות על הצלחות רבות בשימוש בסעיף זה של החוק.
חשיבות השימוש בסעיף
שמגיע תיק פלילי אל משרדי ועל השולחן מונח תיק עב כרס, או אפילו לא עב כרס – זהו הכלי המרכזי שבו אני אבחן את התיק – הבדיקות לצורכי גילוי של חומרים שאין בתיק!
רק לאחר הגילוי של החוסרים – ניבחן את מה שיש ומה המשקל של מה שיש.
כעורך דין פלילי בעיני השימוש בסעיף זה הוא קריטי וחשוב.
חומרים שיצר הפרקליט
לא אחת גורמי מקצוע בונים לעצמם חומרים לצורכי העדות. גם הפרקליט עושה כך בעקבות ראיון של עדים.
בש"פ – ראובן דדון 5339/20: דגשים לא במקור.
"סעיף 74 לחוק מעגן את זכותו של נאשם בהליך פלילי לעיין בחומר חקירה שנאסף על ידי גורמי החקירה והתביעה, ואשר עומד בבסיס האישומים נגדו. זכות העיון עומדת בליבת זכותו של הנאשם להליך הוגן ותכליתה להקנות לנאשם כלים והזדמנות אמיתית להתגונן מפני האישומים נגדו.
נוכח מהותה ותכליתה של זכות העיון, מגמתה העקבית של הפסיקה היא לפרש את המונח "חומר חקירה" באופן מרחיב, אשר כולל כל חומר הקשור במישרין או בעקיפין לאישום.
האם החומר הוא חומר חקירה?
השאלה אם חומר מסוים מהווה "חומר חקירה" לפי החוק הינה עניין להכרעה פרטנית בהתאם לטיב החומר המבוקש ולמידת הרלוונטיות שלו להליך בגדרו הוא מבוקש (ראו: בש"פ 3474/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (24.6.2019); בש"פ 3892/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (26.6.2016)).
9. ביחס לסוגיה שעומדת לפנַי, בית משפט זה כבר פסק פעמים רבות כי תרשומת ריאיון פרקליט עם עד, כמו גם תרשומות פנימיות אחרות, אינם בגדר "חומר חקירה".
הטעם לכלל זה הוא החשש שמא חשיפת מסמכים פנימיים תפגע בתפקודן התקין של הרשויות וביכולתן לחוות דעתן בחופשיות עת נידון תיק מסויים (ראו: בש"פ 3221/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (1.7.2012)). ברם, גם לכלל לפיו תרשומת ראיון עד היא תרשומת פנימית יש חריג – כאשר עולה מהריאיון פרט עובדתי חדש ומהותי שלא התגלה עד לאותו מועד (ראו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 846 (2005)).
10. לאחר שבחנתי בעיון את התרשומת שערך הפרקליטות בדבר הריאיון עם המומחה, לא מצאתי כי יש בחלקים שלא הועברו לידי העוררים רלוונטיות להגנתם. כמו כן, אין בחלקים האמורים התייחסויות החורגות מהמפורט ממילא בחוות דעתו של המומחה, שנמסרה זה מכבר לעיון העוררים.
11. עוד אציין כי נפסק זה מכבר ש"העובדה כי בריאיון העד מצוי פרט אשר נכנס לגדרי החריג המחייב העברתו לנאשם, אין בה כדי להפוך את התרשומות בכללותן לחומר חקירה.
הרציונאל שבאי-מסירת תרשומת פנימית עומד בעינו ואין במסירת פרט חדש, כזה או אחר, כדי לשנות את מהותה של התרשומת כולה" (ההדגשה במקור – ד.מ.) (בש"פ 6740/13 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 12 (19.1.2014); ראו גם: בש"פ 213/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 38 (6.2.2019); בש"פ 687/00 מסיקה נ' מדינת ישראל (3.2.2000)). על כן, אין בסיס לדרישת העוררים להעביר את התרשומת בכללותה לעיונם.
12. כאמור, הבקשה נדחית.
חומרים פנימיים – האם יש חיסיון?
מתוך בשפ 4672/23 גנור
"…סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 הקובעת כלהלן:
מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו
9.(א) […] (ב) רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה:
[…] (4) מידע בדבר דיונים פנימיים, תרשומות של התייעצויות פנימיות בין עובדי רשויות ציבוריות, חבריהן או יועציהן, או של דברים שנאמרו במסגרת תחקיר פנימי, וכן חוות דעת, טיוטה, עצה או המלצה, שניתנו לצורך קבלת החלטה, למעט התייעצויות הקבועות בדין;
ובדומה, הוראת סעיף 30(ב)(5) לחוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב-1992:
עיון בתיק הרשות
30. (א) מי שזכאי להגיש ערר על החלטתה של רשות מינהלית, זכאי לעיין במסמכים שבידי הרשות הנוגעים להחלטה (להלן – התיק), ולהעתיק מסמכים מן התיק.
(ב) זכות העיון בתיק לא תחול על מסמכים או חלקי מסמכים, שהתקיים בהם אחת מאלה:
[…] (5) הם מכילים חומר פנימי, כגון: רשומות מדיונים פנימיים, דיווח לממונים, הצעות וטיוטות של החלטות;
17. המסקנה כי מדובר בתרשומת פנימית אינה סוף הדרך. כמו כל חיסיון יציר הפסיקה, גם החיסיון על תרשומות פנימיות הוא חיסיון יחסי, וככזה, יש לערוך איזון "אד-הוק" לגביו: "בית המשפט נדרש לאזן על פי מקבילית הכוחות בין עוצמת הראיה וחשיבותה להגנתו של הנאשם לבין החיסיון היחסי של התרשומות" (עמית, עמ' 788). לשם כך, נדרש בית המשפט לעיין במסמך נושא המחלוקת, כאמור בסעיף 74(ד) לחוק (רע"א 6656/18 פלוני נ' מדינת ישראל (25.11.2018)).
18. הפסיקה התייחסה בכובד ראש לחיסיון תרשומות פנימיות, וניתן להצביע על פסיקה ענפה שנתנה תוקף לחיסיון זה (לסוגים רבים של מסמכים שהוכרו בפסיקה כתרשומת פנימית שאין לחשוף ראו עמית, עמ' 793-788).
אחזור ואזכיר כי ענייננו במצב חריג של עד מדינה שחזר בו מנכונותו לשמש כעד מדינה. האינטרס של גנור לקבל לידיו את טיוטת כתב האישום, נובע מכוונתו לנהל מעין "משפט זוטא" לגבי נסיבות חתימת ההסכם, ומכאן טענתו כי יש לראות את הטיוטה שהייתה אמורה להיות מצורפת להסכם, כחלק מהליכי המשא ומתן. ככלל, כאשר הסכם עד המדינה התממש, במובן זה שהחשוד או הנאשם אכן שימשו כעד מדינה, יש לחשוף בפני ההגנה את פרטי ההסכם והמשא ומתן, וסעיף 12א להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.2201 "עד מדינה" (30.8.2005) קובע כי "יש לתעד משא ומתן עם המועמד להיות עד מדינה לקראת כריתת הסכם" (וראו עמית, עמ' 920-919).
המדינה טענה כי טיוטת כתב האישום זהה, או כמעט זהה לאישומים המיוחסים לגנור בכתב האישום שהוגש נגדו ונגד המשיבים. מכאן, שהסיבה להתנגדות המדינה היא יותר במישור העקרוני, ולא בשל החשש ל"אפקט מצנן", שהוא הרציונל העיקרי שבבסיס החיסיון.
בא כוח המדינה ציין בדיון בפני בית משפט קמא כי "הדברים כמעט אחד לאחד אפילו במילים ובסכומים". ואכן, השוויתי את טיוטת כתב האישום של עד המדינה לאישומי המס המיוחסים לגנור בכתב האישום דכאן, וההבדלים הם מינוריים עד זניחים (כך, לדוגמה, סכום הדיבידנד מעט גבוה ממה שמיוחס לו בכתב האישום הנוכחי, ובטיוטה לא נזכרת עבירה לפי סעיף 220(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]).
כשלעצמי, לא שוכנעתי כי בטיוטה יש כדי לקדם את עניינו של גנור. עם זאת, גם איני סבור כי בהיענות לבקשת גנור יש חשש להשלכות רוחב, ולמעשה, כאמור, זו הסיבה להגשת הערר דכאן על ידי המאשימה. במקרה דנן, על נסיבותיו המיוחדות, בהינתן שכתב האישום היה אמור להיות מצורף מלכתחילה להסכם עד המדינה ולהיות מוגש בנפרד; בהינתן שנאמר לבאי כוח הצדדים כי יש כבר טיוטה מתקדמת שלו (עמ' 3 לפרפראזה מיום 7.9.2017 של הישיבה בנוגע לגנור); ובהינתן שהאינטרס של חיסוי התרשומת הפנימית חלש, ואין לפנינו פגיעה בצדדים שלישיים (השוו לעניין בניזרי, פסקה 12) – אני סבור כי אין מניעה לחשוף את טיוטת כתב האישום.
19. אשר על כן, הגם שיש לראות בטיוטת כתב האישום כ"תרשומת פנימית", הרי שבנסיבות המקרה דנן אין מקום להחסותה, ומשכך אני מורה על העברתה להגנה תוך מחיקת ההערות הפנימיות, וזאת בהתאם להחלטתו של בית המשפט המחוזי.
