אכיפה בררנית

אכיפה בררנית פרק בבניה – .8/20:

אכיפה בררנית : בעקבות פסק דין ע"פ 9601-02-10. כב' השופטת מיכל אגמון גונן.

עו"ד פלילי אדטו מוטי — עורך דין פלילי מוטי אדטו

טענת אכיפה בררנית היא טענה כנגד רשות המנהל.

טענה מקדמית, במרבית המקרים, אבל לא רק. היא יכולה לבוא (גם אחרי שנכשלה בתיק גופו) בפרשת גזר הדין.

הטענה באה לציין מציאות במסגרתה אוכפים על אדם מסוים חוקים – שלא אוכפים על אחרים! שופטים מציאות רק על אחדים תוך התעלמות מאחרים.

מדובר בטיעון משפטי שעורך הדין הפלילי מציג וחייב להתבסס על העובדות המיוחדות של המקרה!

כמובן בהשוואה למקרים דומים אחרים – שהם הקבוצה עליה מסתמכים.

חובת ההוכחה אכיפה בררנית

על הטוען הצורך להרים את הנטל הראשוני להוכחת אכיפה בררנית.

מדובר בטענה שההוכחה לו עובדתית בעיקרה. חובה להוכיח את עובדות המקרה מול מקרים דומים.

היינו יש את הצורך להוכיח גם מקרים דומים – מקרים שלא תמיד יש לנו את הנגישות למלוא הפרטים שם! במקרים רבים יש צורך במחקר מעמיק על מנת להיות מסוגלים לדעת מה מתקיים שם.

טיעון מקדמי

הטענה, בבסיסה, ההחלטה יכולה להיות בסיום ההליכים אבל גם כטיעון מקדמי, כאן הטענה נמצאת בתוך סעיף 149 לחסד"פ בין כטענה מקדמית ובין כטענה לסיום ההליך.

הטיעון הנ"ל הוא טיעון שהרשות פעלה לאור נימוקים זרים ולא עניינים ובכך איבדה את התוקף של הזכות במעשיה. בג"צ גנור 935/89.

כידוע על הרשות המנהלית חלה החובה לפעול בהגינות, סבירות, תום לב, שוויון, ללא הפליה אסורה.

פעולה בניגוד לכללים הנ"ל סוטה מכללי הצדק וההגינות, ופוגעת פגיעה קשה בשלטון החוק.

ע"מ 9601/10 שי קסוטו.

ע"פ 48//02 ד"ר איתמר בורוביץ.

ע"א 1600/08 מקסימדיה.

בר"ש 9951/17 עו"ד משה גרין.

בג"צ 6396/96 זקין.

חשוב לדעת (פרשת ניר עם) בנושאים של אכיפה מנהלית בררנית אמור בית המשפט לתת החלטה באכיפה בררנית כטיעון מיקדמי. היינו בית המשפט צריך לפתור את הבעיה ברמה המקדמית.

לעיין בחלק של כבוד השופט כבוב.

החלפת הנטל אחרי ביסוס הטיעון

שיש יסוד לטענת אכיפה בררנית – מתחלף הנטל. על הרשות להראות למה היא כן פעלה כדין. היינו להציג מדוע למרות שיש אכיפה בררנית – היא מוצדקת במקרה זה או אחר.

האפליה שתיבחן היא לפי מבחן אובייקטיבי.

עיין אגבריה פיסקה 12.

ע"פ 8551/11 סלכגי המבחנים : (הסנגור 200 עמוד 11).

א. מהי קבוצת השיויון.

ב. כיצד נאבחן מצבים שם לא אוכפים ממצבים בהם אוכפים?

ג. מהו הנטל הראייתי?

הנושא הנ"ל נימצא בסוג של מחלוקת – חשוב לכן לרואת פסק דין של בית המשפט העליון בנושא.

אכיפה בררנית – מול אכיפה חלקית

ע"פ 6201/18 דגשים לא במקור :

"ככלל, ההבחנה בין אכיפה בררנית לאכיפה חלקית לגיטימית מצויה בשיקולים שהנחו את רשויות אכיפת החוק.

אכיפה בררנית מתקיימת ודאי מקום בו הרשויות הבחינו "בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999); וראו גם ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 816-813 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).

אכיפה בררנית עשויה להתקיים, במקרים המתאימים, גם בנסיבות בהן ההחלטה להעמיד אדם לדין פגעה בשוויון באופן בלתי סביר (עניין בורוביץ, בעמ' 816-814; רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, בפסקאות 80-65 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר ובפסקאות 3-1 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (31.10.2018)).

אכיפה בררנית

מתוך בר"ע 3823/19 פלוני. ההדגשות הן שלי ! ראוי תמיד לקרוא את פסקי הדין המדוברים – כותרות הן שלי, כמו גם הדגשים.

"…. אכיפה בררנית מתרחשת כאשר במקרים דומים וללא טעם טוב להבחנה, הדין נאכף נגד אחד אך אינו נאכף נגד אחר. כלומר, יש להוכיח הפליה – יחס שונה לנאשמים שאין ביניהם הבחנה רלוונטית. אכן, שיקול דעת רשויות התביעה האם להעמיד לדין צריך להיות מופעל באופן שוויוני. ההלכה הפסוקה קבעה כי שוויון זה –

"אינו טכני. פרשות נבדלות זו מזו במאפייניהן ובנסיבותיהן, והדין וההלכה הפסוקה מתירים לרשויות מרחב תמרון נכבד בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית… בדל"ת אמות שיקול דעת זה, עשויה הרשות לבכר להימנע מלהעמיד לדין אדם זה או אחר מטעמים טובים וענייניים.

התביעה יכולה להביא בגדר שיקוליה שיקולים שונים הנוגעים לאינטרס הציבור; לשאוף למקד את אכיפתה במקרים חמורים; ושיקולים נוספים כיוצא באלה.

סדרי עדיפויות באכיפה הם שיקול לגיטימי... על כן, אכיפה בררנית אינה היפוך של אכיפה מלאה.

למעשה, בשל מחסור אינהרנטי במשאבים אנושיים וחומריים, אכיפה מלאה אינה מעשית ואינה אפשרית. הבעיה באכיפה הבררנית אינה טמונה אפוא בהיותה חלקית, אלא בפגמים הקשורים בהפעלת שיקול הדעת של רשויות האכיפה" (ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, בפס' 29 (10.9.2013) (להלן: עניין פרץ). ההדגשות הוספו).

פסקי דין: אכיפה בררנית

ראו גם: עניין פרץ, בפס' 23, 32; ע"פ 4603/17 אדרי נ' מדינת ישראל (16.7.2019) (להלן: עניין אדרי); ע"פ 5107/18 קייס נ' מדינת ישראל, בפס' 34-32 (16.1.2019) (להלן: עניין קייס); רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי (31.10.2018) (בו נקבע כי ביסוסה של טענת אכיפה בררנית אינה דורשת הוכחה שהתביעה פעלה מתוך מניע פסול או כוונת זדון אלא די במחדלים שברשלנות וטעויות בתום לב שהביאו לאכיפה מפלה); רע"פ 21/19 אוויסון בע"מ נ' מדינת ישראל (14.4.2019).

הגנה מהצדק

טענת אכיפה בררנית ממוקמת לרוב בגדר הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק (ראו: עניין פרץ, בפס' 27; סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). הגנה מן הצדק חלה כאשר התנהגותה הפסולה של הרשות יוצרת מחסום מפני העמדה לדין.

קבלת טענת הגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו סותרים מהותית עקרונות של צדק והגינות משפטית (עניין פרץ, בפס' 28 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן).

תוצאות אכיפה בררנית

11. טענת אכיפה בררנית עשויה להוביל לביטול כתב האישום כך שהנאשם לא יעמוד לדין (שם, בפס' 3 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס). אך אם ניתן לנקוט בסעד מתון יותר מביטול כתב האישום, לעיתים בתי המשפט יתחשבו בטענת ההגנה מן הצדק במישור גזר הדין (עניין ורדי, בפס' 11 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז). אכן, אכיפה מפלה היא פגם בהחלטה המינהלית, שעוצמתו וחומרתו משתנים לפי נסיבות המקרה והסעד שיושט יותאם לכך (עניין פרץ, בפס' 34-32).

יהיו מקרים בהם למרות הפגם, הפגיעה בנאשם היא ברף הנמוך, שאז אין להורות על ביטול כתב האישום אלא הסעד יתבטא, אם בכלל, בהקלה בעונש (שם; עניין ורדי, בפס' 10 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז: לעניין עוצמתו וחומרתו של הפגם יש חשיבות למידת הסלקטיביות באכיפה, כלומר ככל שהפרט "סומן" יותר כך הסלקטיביות חמורה יותר).

חזקת התקינות המנהלית

12. כדי להפריך את חזקת התקינות המינהלית, על נאשם הטוען לאכיפה בררנית לסתור את החזקה ולהוכיח שבוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם שווים.

בעניין פרץ, השופט פוגלמן סבר (בדעת מיעוט בסוגיה זו), כי די להצביע על מקרים בודדים כדי להעביר את הנטל לסתור את טענת האכיפה הבררנית אל הרשות משום שלרשות יש נגישות עדיפה למידע (שם, בפס' 38). דעת הרוב בסוגיה זו בעניין פרץ סברה כי על הנאשם להראות שלאורך זמן ובאופן שיטתי הרשויות קיבלו במקרים דומים החלטות שונות משנתקבלו במקרה שלו (שם, בפס' 4 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס ובפס' לפסק דינו 4 של השופט ס' ג'ובראן).

המשפט פסק הדין דיון בפרט

"… באופן דומה, ברע"פ 12009/04 בן גביר נ' מדינת ישראל (9.1.2005), טען המבקש כי המשטרה לא העמידה לדין מאות אנשים אשר ביצעו עבירות דומות לעבירה שביצע. לפיכך, טען המבקש כי התקיימה אכיפה בררנית המצדיקה הימנעות מהרשעתו. וכך נקבע:

"טענותיו של המבקש מתבססות על טענות עובדתיות, והן מערבות בין אכיפה חלקית לאכיפה בררנית. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לכל טענות המבקש, ולא מצא בהן ממש. המבקש הודה בעובדות כתב אישום מתוקן ושאלת ההרשעה והעונש הושארה להכרעת בית המשפט. על פי טענות הצדדים, בהתאם לטיעונים אלה ולחומר שהוצג לו, נקבעה מסקנתו של בית המשפט המחוזי.

בפסק דינו הכריע בית המשפט על פי הכלל הרחב לפיו משהוכחה עבירה, יש להרשיע נאשם בביצועה, ובית המשפט יחרוג מכלל זה רק בנסיבות יוצאות דופן שאינן מתקיימות בעניינו של המבקש. טענותיו של המבקש אינן מעוררות כל שאלה החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת אשר תצדיק מתן רשות ערעור לערכאה שלישית."

נקודה בצריך עיון (עבור זה נירשם הפרק):

"…. בא כוח המבקשים מבקש להוסיף להלכת כתב מבחן נוסף, לפיו אכיפה בררנית, ככל שלא הצדיקה ביטולו של כתב האישום, יכולה להצדיק את ביטול ההרשעה, אלא שאין זה המקרה הראוי להכרעה בטענה זו, משהערכאות קמא נדרשו לטענה בנסיבותיו הקונקרטיות של העניין שלפנינו והכריעו כי אכן אין מקום לביטול ההרשעה בהינתן חומרת מעשה העבירה בנסיבותיה. אכן, גם לגישתי לגופו של עניין, מעשיהם החמורים של המבקשים אינם מאפשרים הימנעות מהרשעה. יפים לענייננו הדברים שנקבעו בבג"ץ 7141/05 ויתקין נ' מפכ"ל המשטרה (27.2.2006):

אכיפה בררנית העמדה רק של חלק מהמעולים לדין

ע"פ:ע"פ 7391/19 כהן. דגשים לא במקור. כמו כן כותרות.

"הגנה מן הצדק – אכיפה בררנית

24. בית משפט זה הכיר בפסיקותיו באכיפה בררנית כעילה להגנה מן הצדק, שעה שזו מבחינה "בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" ובכך פוגעת בשוויון (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999) (ההדגשות אינן במקור – ג'. ק)). הודגש כי "הפליה בהעמדה לדין פלילי היא מצב עניינים בו פעולות ומחדלי רשויות האכיפה הביאו לכך כי רק חלק מהמעורבים במעשה הפלילי הועמדו לדין, וזאת על אף שזהות נסיבותיהם ומעשיהם של כל המעורבים מצדיקים הגשת כתב אישום נגד כולם." (רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקה 65 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי); ההדגשות אינן במקור – ג'.ק). בעניין ורדי נקבע כי אין הכרח בקיומו של מניע פסול או כוונת זדון וגם רשלנות או טעות בשיקול דעתה של הרשות, עשויה לבסס הפליה פסולה בהעמדה לדין ולהביא לבחינת הטענה לאורו של המבחן התלת-שלבי שנקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ'). יחד עם זאת, מקום בו הרשות פעלה בתום-לב תוכר טענה של הגנה מן הצדק בשל אכיפה פסולה במקרים נדירים וחריגים בלבד (שם, פסקה 99).

אי העמדה לדין של החשב

25. טענות המערער בנוגע לאכיפה בררנית מופנות נגד החלטת המשיבה שלא להעמיד לדין את חשב החברה ואת מהנדס הטקסטיל. טענות אלו נדחו על ידי בית המשפט המחוזי בהתבסס על ההבדל בין נסיבותיהם של המערער ושל החשב, הן ביחס לנסיבות ביצוע העבירות, בכך שהמערער הוא שהנחה את החשב כיצד לפעול ובכך שהחשב לא קיבל כספים מכספי המרמה, והן ביחס למצב הבריאותי, בשל נסיבותיו הרפואיות של החשב.

הבדלים אלו עמדו בבסיס החלטת המשיבה שלא להגיש כתב אישום נגד החשב ובית המשפט ראה בהם בסיס רלוונטי לאבחנה בין השניים.

26. טענותיו של המערער המכוונות למעט ממידת השוני בנסיבות שנמנו, אינן משכנעות. לא ניתן לראות במערער, אשר ניהל את החברה ונקבע כי הנחה את החשב להגיש תביעה כוזבת, כבעל מעמד דומה למעמדו של החשב….".

אי העמדה לדין של המהנדס

27. כך גם לא מצאתי כי נפלה טעות בדחיית טענת המערער לאכיפה בררנית ביחס למהנדס הטקסטיל. ראשית, משום שדחיית הטענה התבססה על כך שלא הוצגה כל ראיה המלמדת כי בפני המשיבה עמד מסד ראייתי שלימד על ידיעת המהנדס על הכזב שבטענות החברה, על היות המסמכים מזויפים ועל השימוש שייעשה בחוות דעתו. ומשכך, נקבע כי לא הוכח "שהחלטת הפרקליטות שלא להגיש נגד אהרונוב כתב אישום היא רשלנית או מוטעית". שנית, משום שהמערער אינו יכול להיבנות מן הטענה בדבר קיומו של חשד כבד למעורבות המהנדס בקנוניה, בין היתר לאור הסכום הגבוה שקיבל המהנדס מן החברה עבור שירותיו, באופן שחייב חקירה, שעה שהמערער עצמו יכול היה לשפוך אור על מידת מעורבותו של המהנדס.".

אכיפה בררנית – סגירת תיקים פליליים דומים

מקרה שאמור לבסס טיעון של אכיפה בברנית נימצא במקרה של חקירות ראש הממשלה בניין נתניהו -מול החקירות המאוד אינטנסיביות שהוא עבר בייחס לחוק ישראל היום (שבאו די באשמתו לאור ההקלטה).

יש את העדר חקירה וברור על אלא שהיו בצד השני של המערכת הפוליטית וקידמו את החוק. (חוק ישראל היום).

כידוע חלק מהשחקנים הפוליטיים לא ממש הסתירו את הקשרים המיוחדים שלהם למר נוני מוזס – ובמקביל פעלו לטובת החוק, שהם נהנים מכתבות ופירגונים בעיתוני רשת ידיעות אחרונות.

משום מה למרות הראיות – כאן אין שום סוג של חקירה לוחצת – וי שרצון עז לסיים את התיקים הפליליים כנגדם ללא חקירת עומק.

https://www.israelhayom.co.il/article/263411

https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001304624

אכיפה בררנית בפרשת גזר הדין

במקום בו יש הרשעה – או קביעה שהעבירה התקיימה, עדיין יש קיום לשאלת האכיפה הבררנית – בפרשת הענישה.

היינו הטענה יכול ותבוא על מנת להוביל לענישה קלה מטווח הענישה הרגיל לעבירה שמולנו.

אכיפה בררנית – העדר זדון

גם במקום בו אין זדון -יכולה להתקיים אכיפה בררנית!

מתוך פסק הדין : ע"פ פלוני – 2648/18:

-רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פסקאות 79-55 (31.10.2018) (להלן: עניין ורדי). עיינו גם: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 400-391 (2009) (להלן: נקדימון); ע"פ 4855/02‏ מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)).

לענייננו רלבנטיים הדברים שכתבתי בעניין ורדי:

"פסיקת בית משפט זה בעשור החולף… שבה על עמדתה העקבית ולפיה דוקטרינת ההגנה מן הצדק ככלל, והטענה לאכיפה מפלה בפרט – אינן מוגבלות בקיומו של מניע פסול העומד בבסיס פעולת הרשות. ואכן, דומני כי טעמים נכבדים מצדיקים את תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק גם למקרים של אכיפה מפלה שלא מתוך כוונת זדון" (פיסקה 79, שם).

".. יחד עם זאת – הרחבה זו של ההגנה מן הצדק איננה מבטלת את חזקת החוקיות העומדת לרשויות העומדות בפני טענה כי פעלו כביכול "בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (ראו: נקדימון, 411, 482). בהמשך לכך, לשון החוק הדורשת סתירה מהותית, כאמור, מלמדת אף היא על הזהירות הנדרשת בעת קבלת טענה להגנה מן הצדק במקרים בהם לא הוכחה כוונת זדון בפעולות הרשות (ראו: עניין ורדי, פיסקה 99 לפסק דיני). בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, תנאי לקבלת טענה בדבר "הפליה בהעמדה לדין" כנ"ל הוא היעדרה של הבחנה רלבנטית בין הקבוצות, אשר נטען כי הרשות הפלתה ביניהן".

השאלה היא כמובן בייחס להבחנה הרלוונטית!

הבחנה רלוונטית בנויה תמיד על החקירה במשטרה!

המשך פסק הדין :

"ראשית, כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, ההחלטה להעמיד לדין בגין ההתנגשות האלימה את המערערים, ולא את המתלוננים – נבעה מחוסר שיתוף הפעולה של המערערים עם המשטרה, וכן מהגרסאות החסרות שמסרו וממחדליהם בהקשר זה.

ברי כי הנימוק שנתנו המערערים לאופן התנהלותם – חוסר אמון שלהם במשטרה – איננו יכול לפעול לטובתם בסוגיה הנדונה.

"…..בנוסף, לא נעלמו מעיניי ההבדלים בין חומרת פציעות המערערים וחבריהם לבין חומרת פציעות המתלוננים שנגרמו עקב הקטטה. מבלי לקבוע שבהבדלים אלו נעוצות החלטות רשויות האכיפה במסגרת הטיפול במקרה, ניתן לזהות אף אותם כיסוד מבדיל רלבנטי בין הקבוצות במסגרת התנהלות המשטרה בעניין.

חשיבות החקירה במשטרה לניקיון הכפיים

"….בכבישת טענותיו האמורות יש כדי לגרוע מעוצמת טענתו כי העמדתו לדין הייתה כשלעצמה בלתי מוצדקת, שכן על המבקש סעד מכוח הגנה מן הצדק חלה חובת ניקיון הכפיים" (עניין בורוביץ, בעמ' 823). אמנם, אינני מוצא לנכון לקבוע כלל שלפיו טענת הגנה מן הצדק תלויה תמיד בניקיון כפיו של המעלה את הטענה.

ואולם, אי-ניקיון כפיים הכרוך בהיעדר שיתוף פעולה עם רשויות האכיפה ובמסירת גרסאות מוקדמות לא מדויקות – מגדיל, לגישתי, את הנטל המוטל על המבקש לעשות שימוש בטענת הגנה מן הצדק, וזאת בייחוד כאשר אי-ניקיון הכפיים משפיע, בכוח או בפועל, על התנהלות הרשות שכלפיה נטענת הטענה.

כך, בנסיבות העניין, קשה לקבל את דרישת המערערים לסעד בשל התנהלות לא תקינה של רשויות האכיפה בחקירת התקרית הנדונה, שעה שהם עצמם, במעשיהם ובמחדליהם, הקשו על מלאכתן של הרשויות אלו בחקירה זו. משכך, בנסיבות העניין, גם טענת "הגנה מן הצדק" איננה עומדת למערערים.