הזדמנות סבירה להתגונן : סעיף 184 לחסד"פ הוא סעיף נעלם עבור רבים (גם מהעוסקים במשפט) – וחבל שכך.
לפי החסד"פ סעיף 184: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו בפניו, אף אם עובדות אלו לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שנתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן…".
עובודת כתב האישום
הבסיס לאישום הפלילי הן העובדות שמובאות בכתב האישום, עובדות שהן פרי חקירה פלילית של המשטרה.
כתב האישום לא יכול להכיל "עובדה" שלא נחקרה! הכול חייב להגיע למיצוי של החקירה והחשדות – בכתב האישום!
על המדינה להביא גרסה עובדתית של מה שמיוחס לנאשם – ונגד זה עליו להתגונן. הכול אמור להיות מבורר בחקירה במשטרה! חקירה שכוללת תרגילי חקירה לרוב!
סעיפי האישום הוא החלק הפחות מהותי (הכול מהותי, אבל פחות) – העיקר בכתב האישום הוא תיאור האירועים.
בלא תיאור מלא של האירועים – אין דרך להתגונן.
כללים לניסוח כתב האישום:
"….תכליתו של כתב אישום להביא בפני בית המשפט והנאשם את מכלול העובדות והנתונים
המתייחסים לאשמתו לכאורה של הנאשם, ובכלל זאת: פירוט העובדות המבססות את
סעיפי העבירה; הוראות החיקוק בהן מואשם הנאשם; רשימת עדי התביעה ונתונים
רלוונטיים נוספים, הכל כפי שיפורט להלן. מטבע הדברים מדובר במסמך פורמלי, שיש
לנסחו בקפידה, בדייקנות ובשפה ראויה.".
ספק סביר
סעיף 34 כא: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו הדין.
סעיף 43 כב. (א) : לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לכל ספק סביר".
באם יש מציאות במסגרתה עולה תיאור עובדתי אחר של האירועים – שלא כמו בכתב האישום – אמור להיות ספק סביר ! הספק מתייחס לצורת התקיימות האירועים !
לעתים בית המשפט ישאל את השאלה, האם לנאשם הייתה ההזדמנות להעלות את כל טענותיו בייחס למה שעולה בפועל ?
באם יש ספק סביר בתיאור העובדתי של המדינה.
הרי העלאה של תיאור עובדתי שונה משטחת טענות הגנה מהותיות.
עורך דין פלילי ינסה בעת המשפט לחבל בקו התביעה – לא אחת.
המטרה היא יצירת ספק באותו התיאור העובדתי -אולם גם בתיאור עובדתי שונה – יש סיכון !
נוסחת ההרשעה
ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 645-644:
"במשפט פלילי נדרשת מן התביעה מידת הוכחה כדי שכנועו של בית המשפט מעבר לכל ספק סביר … על-פי תפיסותנו המשפטיות והחברתיות, איננו שוקלים הרשעה בדין או זיכוי רק על-פי נטיית מאזן ההסתברות לטובת צד אחד.
המשמעויות של הרשעה בדין הפלילי הן, בדרך כלל, חמורות יותר מן הזכייה או ההפסד בהתדיינות אזרחית. לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים יחודים ומחמירים בעניין חובת ההוכחה ומידתה.
אין הרשעה בדין אלא אם הוסרו כל הספקות הסבירים. אם קיים ספק סביר, אין מרשיעים, שכן מוטב שעבריין ייצא זכאי בדינו מאשר שאדם יורשע למרות שנותר ספק סביר באשמתו, שכן גישה אחרת יכולה להוליך להרשעתו של חף מפשע".
מהי הזדמנות סבירה להתגונן?
האם החוק הזה יכול להיות תקף היום ? הרי הזדמנות "סבירה" היא לא תמיד סבירה במציאות שאנו מכירים! הרי מובנה לאירוע כאן שכתב האישום מתאר אירוע שונה – שיש פגם בסיסי בחקירה/ניסוח כתב האישום!
הצעת חוק יסוד: זכויות המשפט: "אין מפעילים סמכות חוקית הנוגעת לזכויות אדם, אלא בהליך הוגן, ללא משוא פנים וללא שיקולים שלא לעניין".
אז למה התקיימה "הטעות" המערכתית?
ההלכה משנת 1948 – האם יכולה להמשיך?
האומנם יכולה להתקיים מידה של הזדמנות סבירה להתגונן במקום בו אין הקפדה על כללי אישום והתגוננות?
בע"פ 1/48 סילוסטר נ' היועץ המשפטי (להלן- הלכת סילוסטר), נקבע ע"י כבוד השופט זמורה:
"הפרוצדורה הפלילית על דיניה מכילה לטובת הנאשם תריס בפני עיוות דין. רוצים לתת לנאשם את מלוא ההגנה ההוגנת. אבל אסור לסלף את הרעיון הבריא הזה על ידי הפרזה בפורמליות. פרוצדורה פלילית טובה צריכה בוודאי לתת לנאשם את מלוא ההגנה, כדי למנוע עיוות דין,
ההמשך ידוע – המדינה השתמשה בהליך ובכוחותיה למנוע מהאמת לצוץ !
"…. אבל הדיון הפלילי אינו צריך לקבל צורת משחק אשקוקי שבו מהלך אחד בלתי נכון קובע את גורל המשחק. תפקיד הדיון הפלילי – להוציא כאור משפט. מוטב אמנם שעשרה רשעים יצאו זכאים משצדיק אחד יצא חייב, אבל במה דברים אמורים? – כשהשאלה היא הוכחת האשמה, ולא כשהכתוב מדבר על ליקויים טכניים בכתב ההאשמה וכדומה. על שאלות ממין זה לא יחול הכלל של הנאה מהספק…".
המציאות כיום – הזדמנות סבירה להתגונן:
שעה שבונים קו הגנה תמיד תעלה השאלה מתי לפרוס את כל קו ההגנה?
פריסה של קו ההגנה יכול ותוביל להרשעה בעבירה פלילית אחרת ! או בדרך שונה!
בנסיבות אלו שהמערכת מחפשת "צדק" אבסולוטי לא פעם ולא "צדק משפטי", יש חשיבות רבה לשאלה : מהו הרגע הנכון להתמודד עם כתב האישום ?
ממצאי עובדה מול טעונת בכתב האישום
ע"פ ב. יאיר – 6426/21:
"1. כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, "עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו 'הזדמנות סבירה להתגונן', יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם בה מלכתחילה בכתב-האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם" (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197 (1998; להלן: עניין משולם); ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (31.10.2007; להלן: עניין אזרי)). מבחן זה יושם זה מכבר בפסיקה, בין היתר, לעניין קביעת מימצא לחובתו של נאשם על בסיס עובדות שלא פורטו בכתב–האישום (עניין משולם, בעמוד 197); למצבים בהם שינתה התביעה את התשתית הראייתית עליה נסמכה בערכאה הדיונית, במסגרת הדיון בערעור (עניין פקוביץ', בעמודים 678-677); ולמצבים של הרשעה באותה עבירה שיוחסה לנאשם בכתב האישום, אך נובעת מיסודות עובדתיים חלופיים (ע"פ 9469/12 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (05.02.2015)).
תנאי טכני מול עקרוני
42. התנאי בדבר "אפשרות סבירה להתגונן", פורש בפסיקה ככולל שני יסודות: טכני-דיוני ועקרוני-מהותי. היסוד הטכני-דיוני עניינו במתן האפשרות לנאשם לנקוט בפעולות דיוניות – הבאת ראיות, חקירת עדים וכיוצא באלה. היסוד העקרוני-מהותי בוחן האם הייתה לנאשם האפשרות להיערך מול האישום שנוסחו שונה, ולארגן את קו הגנתו בהתאם, באופן מושלם ושיטתי מבלי שהופתע (יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים – חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום – א' 1525 (מהדורה מעודכנת, 2009; להלן: קדמי); עניין פקוביץ', בעמוד 679; ע"פ 295/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 79 (02.04.2012)).
בתוך כך, השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן תיבחן על-פי אמות-מידה שונות בהתאם לעניין העומד לבחינה. שכן, אין ההחלטה להרשיע בעבירה שלא יוחסה לנאשם מלכתחילה בכתב האישום, כהחלטה בשאלה אם הייתה לנאשם הזדמנות להתגונן מפני קביעת מימצא על-פי חומר הראיות; ואין דומה שאלת ההזדמנות הסבירה להתגונן מפני מסקנה משפטית, להזדמנות הניתנת לנאשם כדי להתגונן מפני קביעת מימצאים עובדתיים העולים מחומר הראיות (שם).
על רשלנות בעת החקירה
קדמי על הראיות חלק רביעי – 1980:
"….מחדל חקירה פירושו, כי עקב רשלנותן של ראשויות התביעה [ לרבות ראשויות החקירה] אבדה ראיה בעלת פוטנציאל מזכה, או הוחמצה הזדמנות למצות קו חקירה אשר היה עשוי להועיל להגנת הנאשם. הלכה היא, כי מחדל חקירה נזקף לחובת התביעה. פירושו של דבר, כי מיוחס משקל מסוים לאפשרות שאילו היו מתרחשים הדברים אחרת – ראיה הייתה מושגת, פעולת חקירה …. הייתה נעשית וכדומה – הייתה בפנינו הוכחה המחזקת את גרסאת הנאשם" (ע"פ 4384/93, מליקר: מתוך ע"פ 7443/06 , ארקה).
מהספר הרשעות שווא היבטים פילוסופיים, פסיכולוגיים ואירגוניים -מאמרה של דליה צימריון חלק: עמוד 244.
מול זה -או במשלים יותר נכון :
ע"פ – 10033/17 בלאל – "הלכה היא כי קיומם של מחדלי חקירה אין בו כשלעצמו כדי להביא לזיכוי נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו בעבירות המיוחסות לו ואם לא קופחה הגנתו (ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (1.9.2009); ע"פ 8529/11 גוסיין אטקישייב נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012)).
" עיוות דין בחקירה – חומרתו היתרה:
טרם דיון אבקש לדייק ולהבהיר כי יש להבחין בין מצבים שונים: מצבים של אי מיצוי חקירה: מצבים של מחדלי חקירה ראייתיים, המקבלים משקל ראייתי שעשוי להביא לזיכוי הנאשם: מצבים של מחדלי חקירה דיוניים, הפוגעים בזכותו של חשוד להליך פלילי הוגן, אשר עומדים בבסיסו של כלל הפסילה הפסיקתית: ואת אלה יש להבחין מעיוות דין. ארחיב מעט על אודות כל אחד מאלה:
אי מיצוי החקירה משמעו כי רשויות החקירה יכלו לעשות את עבודתן ביתר מקצועיות מבחינה כזו או אחרת, יכלו לנהל את החקירה בצורה יעילה וטובה יותר.
מחדל חקירתי ראייתי פירושו כי עקב רשלנותן של רשויות החקירה אבדה ראיה בעלת פוטנציאל מזכה, או הוחמצה הזדמנות למצות קו חקירה אשר היה עשוי להועיל להגנת הנאשם.
הטענה לקיומם של מחדלי חקירה אינה מבקשת לבחון אם ניתן היה לנהל את החקירה בדרך טובה או יעילה יותר , אלא אם קופחו זכויותיו של החשוד: אם בחקירתו לא נשמרו הכללים וההנחיות שגובשו על מנת לאפשר לו להתגונן כראוי ולאפשר לבית המשפט את מלאכת גילוי האמת. אם לא קופחה הגנת הנאשם אין די במחדל החקירה עצמו כדי להביא לזיכויו של הנאשם.
מחדל חקירה נזקף לחובת התביעה.
בכוחו למנוע הרשעתו של הנאשם בשל מחדל בהשגת הראיות הדרושות לו לצורך התמודדות הוגנת עם ראיות התביעה, או בשל מחדל בהשגת ראיות שבכוחן להקים ספק סביר לזכותו.
מדובר במחדל ראייתי המקים ספק לצורך זיכוי, ולמרות שבעטיו קופחה הגנת הנאשם אין מדובר בעיוות דין, כיוון שאין מדובר בפעולה מכוונת של היחידה החוקרת , אם כי הדרגה החמורה שלו יכולה להגיע לנזק ראייתי מכוון המתקרב לעיוות דין…………..
לסיכום ניתן לומר כי דרוג המצבים הפוגעים בחקירה הפלילית מהקל אל הכבד יהיה כך:
אי מיצוי החקירה. מחדל חקירה ראייתי או מחדל חקירה דיוני החמור ביותר עיוות דין בחקירה, ובו אתמקד.
.
..
.
הייתי אומרת כי המיוחד את עיוות הדין מן הטעות הוא כי החלטה הנגועה בעיוות דין אינה רק לקויה משפטית, אלא לקויה גם בפגם מוסרי וערכי, על כן הביקורת עליה מקבלת משנה תוקף.
…..
……..
הייתי ממשיכה ואומרת כי שמדובר בעיוות הדין הספציפי הנדון כאן, הינו כזה שקרה במהלך פעולת חקירה – הרי שבגלל השלב שבו הוא התבצע , וכיוון שכרוך הוא לעיתים קרובות בגביית הודאות שווא מן החשודים – טמון בחובו לא רק פגם שפטי, מוסרי וערכי, אלא יש סיכון קרוב לוודאי כי מדובר בפגיעה אנושה באמת.".
- במה שיהיה בהמשך:
הספר של ד"ר יובל ליבדרו על הנזק הראייתי במשפט הפלילי".
עמוד 592 מובא פסק הדין בעניינו שלע"פ 2869/09 זינאתי:
"…..בית המשפט יבחן את היקף הפגיעה ביכולתו של נאשם לערער על מהימנות הראיה, ואת הסבירות שאכן נפל פגם מהותי בראיה, שאינו ניתן לגילוי בשל הנזק הראייתי. על בסיס שני שיקולים אלו, יקבע בית המשפט מה העוצמת הפגיעה שגרם הנזק הראייתי למהימנות הראיה. לאור בחינה זאת יקבע בית המשפט האם הפגיעה במהימנות הראיה היא זניחה ודורשת (בפני עצמה) תוספת ראייתית חלשה …… או שהיא מהותית ודורשת תמיכה חיצונית במהימנות הראיה ברמת ראיית חיזוק או אף ראיית סיוע. במקרים קיצוניים, אם נמצא שיש סבירות ממשית כי מחדלי חקירה מנעו מהנאשם באופן ממשי את האפשרות לקיים את הגנתו, בית המשפט אף יפסול את הראיה בשל הנזק הראייתי.".
חובה לזכור :
מתוך ע"פ 10033/17 : "
ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (22.4.2010), בפסק דינם המשותף של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור והשופט י' דנציגר:
"…בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל 'החידות' העולות.
מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת. כפי שקבע השופט טירקל ב-ע"פ 351/18 שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981): (פסקה 50).