פרק בבניה – 11.7.23
ביחס לעבירות מין בית המשפט מצווה בחוק לקבוע עונש מזערי בעבירות מין כמובן לאחר שהורשע. סטייה מהעונש הנ"ל מחייבת הסבר. העונש יכול להיות גם בעונש על תנאי!
חשוב לזכור יש הבדל ניכר בין ההרשעות בעבירות שונות, שמובילות לענישה שונה מכאן לעונש מזערי בעבירות מין שונה.
בנוסף, עונש מזערי בעבירות מין נגזר גם הוא מתוך לא רק ההגדרות בחוק של האירוע אלה גם הנסיבות הכוללות של האירוע.
בתוך התיק על מנת למקם את העבריין אחרי שהורשע בתחתית או קרוב לכך בסולם הענישה שיקבע לאירוע זה אח אחר. במקרים רבים, עורך הדין הפלילי מתחיל את המסע לענישה מופחתת בסיווג העבירה, משם אל הנסיבות הכוללות, שיקולי שיקום וסטיה מהענישה הראויה.
לא אחת בדרך נתקל גם בצורך בביצוע הערכה של המסוכונת המינית של האדם.
אולם מה מתקיים שאין התייחסות לאותו עונש מזערי? האם חובה לפרט את אותו העונש המזערי?
פסק דין מדויק ומסודר קובע את הכללים לכך.
ע"פ 8500/22 אליהו – עונש מזערי בעבירות מין – כלללים.
"אי-התייחסות בית המשפט המחוזי לעונש המזערי
11. סעיף 355 לחוק העונשין, שכותרתו "עונש מזערי", מורנו כהאי לישנא:
355. (א) הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים […] 348(א), (ב) או (ג1) […] לא יפחת עונשו מרבע העונש המרבי שנקבע לאותה עבירה, אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו.
(ב) עונש מאסר לפי סעיף קטן (א) לא יהיה, בהעדר טעמים מיוחדים, כולו על-תנאי.
העונש המרבי שנקבע בסעיף 348(ב) לחוק, שבהפרתו הורשע המערער, עומד על 10 שנות מאסר (120 חודשי מאסר). מכאן, שלפי מצוות סעיף 355(א) לחוק, העונש המזערי לעבירה זו עומד על 2.5 שנות מאסר (30 חודשי מאסר). עינינו הרואות אפוא, כי העונש שגזר בית המשפט המחוזי על המערער – 14 חודשי מאסר בפועל, ו-5 חודשי מאסר על-תנאי (סה"כ 19 חודשי מאסר) – מהווה חריגה (ניכרת) לקולא מן העונש המזערי שנקבע בחוק, בהתייחס לעבירה שבה הורשע המערער.
12. חריגה זו נעשתה מבלי שנרשמו טעמים מיוחדים, ובכך שגה בית המשפט המחוזי. צודקת המדינה בטענתה, כי "למעשה, בית המשפט קמא כלל לא התייחס לעונש המזערי בפרק הדיון שבגזר הדין". אף המערער הודה כי, "אכן, בית המשפט קמא הנכבד לא נקט בלשון 'טעמים מיוחדים' במסגרת החלטתו להטיל על המערער עונש נמוך מרבע העונש המקסימאלי", אך הוסיף: "יחד עם זאת, מקריאת גזר הדין משתמע כי בית המשפט קמא הנכבד ראה בשיהוי יוצא הדופן בהגשת כתב האישום, ובחלוף הזמן הרב מעת האירוע, כאותם 'טעמים מיוחדים' המחריגים את עניינו של המערער ממקרים אחרים". אין בגזר הדין ביסוס לטענה זו של המערער; אין טעמים מיוחדים בגזר הדין.
13. על בית המשפט הגוזר את הדין לציין, כמצוות המחוקק, ברחל בתך הקטנה, מהם הטעמים המיוחדים שהובילוהו לסטייה מן העונש המזערי. בפרשה אחרת ציינתי: "בקבעו עונש מינימום […] גילה המחוקק דעתו כי יש לראות את חומרת העבירה ככזו המצדיקה עונש מינימלי, וזאת ללא תלות בנסיבות, אלא בהתקיימם של טעמים מיוחדים. בצד זאת, יתכנו 'טעמים מיוחדים' שיצדיקו קביעת רף תחתון נמוך יותר, וכאשר בית המשפט סבור כי קיימים טעמים כאלה, עליו לפרטם" (ע"פ 4876/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (3.12.2015) (ההדגשה הוּספה – נ' ס')).
14. בשעה שנגזר דינו של נאשם שהורשע, משמשים בערבוביה שיקולים רבים ומגוונים – מהם שעניינם בקביעת מתחם הענישה, מהם שעניינם בגזירת הדין בתוך המתחם (או מחוצה לו, במקרים חריגים). ברי אפוא, כי נדירים המקרים – אם בכלל – שבהם לא ימצאו שיקולי קולא, להיפוך ב'זכותו' של מורשע. פועל יוצא מן האמור, הוא שכמעט תמיד יהיה לו לבעל דין במה להיאחז, ולטעון כי על אף שהדבר לא פוֹרש, הרי ששיקול קולא פלוני, או כמה שיקולי קולא, שנזכרו בגזר דינו – הם הם הטעמים המיוחדים שהניעו את בית המשפט לקבוע את שקבע ולגזור את שגזר. דא עקא, שלא זו הנחיית המחוקק, שדרש התקיימותם של "טעמים מיוחדים" (המובחנים מ'סתם' שיקולי קולא), וכי אלה "ירשמו". אין אפוא מקום לקבל טענה שלפיה טעם שנזכר בגזר הדין הוא טעם מיוחד, כפי הנדרש.
מורם מן האמור, כי בכך שנהג בית המשפט המחוזי כפי שנהג – קרי, גזר את עונשו של המערער מתחת לעונש המינימום, אך נמנע מהתייחסות לסוגיית הטעמים המיוחדים – יש כדי להצדיק בחינה מחודשת של הענישה, אל מול ההוראה המחייבת בדבר הענישה המזערית; עם זאת, אין די באמור על מנת לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונשו של המערער – הימנעות בית המשפט המחוזי מהתייחסות לסוגית הטעמים המיוחדים, אינה מלמדת על כי אלה אינם מתקיימים בנסיבות המקרה; "וכי מפני שאתה דורש בת ובת נוציא זו לשריפה" (בבלי, סנהדרין נא, ב), על כן, אפנה עתה לבחינת השאלה אם בנסיבות העניין שלפנינו קיימים טעמים מיוחדים, שלמרות שלא נרשמו, בכוחם להביא לסטייה מחובת העונש המזערי, וכבקשת המערער, אף להוביל לענישה מקילה בדמות עבודות שירות בלבד. כפי שיוסבר להלן, תשובתי לכך – בשלילה.
האם מתקיימים במערער טעמים מיוחדים להקלה מן העונש המזערי?
15. ב"כ המערער טוען כי השיהוי הוא טעם מיוחד (כנזכר לעיל, כתב האישום בעניין המערער הוגש בחלוף למעלה משנתיים וחצי ממועד הגשת התלונה על-ידי נפגעת העבירה). הוא מבקש להיתלות בסעיף 57א(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, המורה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) לקבוע תקופות קצובות לצרכי חקירה, שלאחריהן לא יוגש כתב אישום, אלא בהסכמתו; עוד הוא נתלה בהנחיית היועמ"ש מספר 4.1202, שכותרתה "משך טיפול התביעה עד להגשת כתב אישום", המורה כי "בעבירות מסוג עוון ובעבירות מסוג פשע שדינן עד עשר שנות מאסר יש לפעול לסיום הטיפול בתיק בתוך 18 חודשים" (סעיף 2(ב) להנחיה). אמנם, כתב האישום הוגש במועד מאוחר לפרסום ההנחיה, אך לשיטת המערער "רוח המחוקק ורוח היועץ המשפטי לממשלה בנקודה זו מאוד ברורות והן כי לשיהוי בהגשת כתב האישום, ולעינוי הדין הנגרם לנאשם מעצם הגשת כתב האישום באיחור, יש משקל של ממש". עמדתי היא שאכן, יש לתת משקל של ממש לשיהוי הרב, כפי שאפרט בהמשך. ברם, בנסיבות העניין, השיהוי – על אף שאינו מוצדק – אינו בא בגדר אותם 'טעמים מיוחדים', המצדיקים גם חריגה מענישת המינימום שהתקין המחוקק. בשים לב למועדים הקבועים בהנחיית היועמ"ש, משכו של השיהוי אינו ארוך במיוחד; ומאחר שכתב האישום הוגש טרם כניסת הנחיית היועמ"ש הנ"ל לתוקף – סבורני כי חריגה מפרקי הזמן הקצובים בה, חמורה עוד פחות. אשר על כן, מבלי להידרש לשאלה הכללית אם יכול שיהוי לעלות כדי טעם מיוחד כנדרש, אם לאו – דעתי היא שהשיהוי שבו עסקינן, אינו מגיע עד ל'מדרגה' זו.
16. אף שיקולים נוספים לקולא, דוגמת גילו של המערער ומצבו הבריאותי, אינם מהווים טעמים מיוחדים המצדיקים לסטות לקולא מהעונש המזערי עד כדי ריצוי העונש בעבודות שירות. כפי שנזדמן לחברי, השופט י' אלרון, לציין מספר פעמים, בהתייחסו לבעלי דין מבוגרים וחולים: "לא בכל מקרה בו בריאותו של אדם שהורשע בדין לקויה, ימנע הדבר את כניסתו למאסר" (ע"פ 2724/17 מורגנשטרן נ' מדינת ישראל – רשות המיסים, פסקה 55 (24.04.2018); ע"פ 8299/19 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 40 (31.5.2020)). משכך, איני סבור כי די בשיקולים אלה על מנת להצדיק סטייה מהעונש המזערי הקבוע בחוק.
17. נוכח תוצאה זו, יש לדחות את הטענה הנוספת שהעלה ב"כ של המערער, שלפיה ראוי היה לקבוע מתחם קל יותר. מתחם העונש ההולם והעונש המזערי – קשורים הם בקשר אמיץ; "עונש המינימום הוא בבחינת אינדיקציה לחומרה שמיוחסת לעבירה ולמידת הפגיעה בערכים המוגנים מחמת ביצועה, ומשכך, ראוי שתהיה לו השפעה גם על מתחם העונש ההולם" (ע"פ 8045/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (4.11.2014)). בפרט, יש לדחות את הטענה כי משך הזמן והשיהוי מהווים הצדקה לקבוע מתחם עונש קל יותר, או לסטות מהמתחם לקולא. שיקולים אלו נשקלים תדיר לקולא בתוך מתחם העונש ההולם – כמצוותם הברורה של סעיפים 40יא(9) ("התנהגות רשויות אכיפת החוק") ו-40יא(10) ("חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה") לחוק העונשין.
18. גם טענת המערער שנטענה בקצרה, כי יש לסטות ממתחם הענישה לקולא בשל 'שיקולי צדק', בהסתמך על עניין לופוליאנסקי – אין בה ממש. אמנם, בעניין לופוליאנסקי הוכרה האפשרות של בית המשפט, במקרים חריגים שבחריגים, לסטות לקולא ממתחם העונש שנקבע, גם שלא מטעמי שיקום; אך צוין בפירוש: "יודגש ויודגש היטב: פתח זה שאנו פותחים כאן לטובת חריגה ממתחם העונש ההולם – פתח צר הוא" (שם, פסקה 218; וראו: ע"פ 10068/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (9.1.2018)). לא מצאתי כי נסיבותיו של המערער קרובות, ולוּ במעט, להיכנס בפתח הצר 'כמלא נקב מחט סידקית' שנפתח בעניין לופוליאנסקי.