מחדלי חקירה
מחדלי חקירה

מחדלי חקירה נפקותם

פרק זה ניבנה כהכנה שלי עצמי לדיון בתיק פלילי מסוים והעלאת הטיעון של “מחדלי חקירה” כעוד עילה לזיכוי.

מחדלי חקירה יכולים להיות כלי מרכזי יותר/פחות בין בצירוף טיעונים נוספים ובין בלי, לטיעון לצורכי יצירת הספק הסביר מה שיוביל לזיכוי !

הטיעון חייב להיות שללא אותם המחדלים – מי יודע מה הייתה מעלה החקירה ? מה היה פוטנציאל הזיכוי באם היו פעולות מסוימות נעשות.

חשוב לדעת – לא כל חקירה פלילית מצליחה להסיר את הספקות הסבירים משאלת האשמה של האדם החשוד. לבטח שנושאים שלמים כלל לא נבדקו, או נבדקו ברשלנות !

אחד הטיעונים שפעמים רבות מצטרף הוא שיש חקירה פלילית עם מטרה שנקבעת מראש!

לבטח שחומרים שחובה היה שיהיו בתיק – לא נמצאים בו, לא נמצאים שכן הם יכולים לערער את הקו שהיחידה החוקרת מובילה.

תמיד תעמוד השאלה מהו הפוטנציאל הראיתי שנעלם – יחד עם המחדל החקירתי.


מתי מתחילים לעבוד על הוכחת הטיעון?

טיעון של “מחדלי חקירה” מתחיל להיבנות מיד שמתחילים את התיק הפלילי – ומתחילים תיק פלילי בבניה של סיכומים.

לא אחת גם בדיוני המעצר ננסה לשלוח את היחידה החוקרת לברר נושאים אלא או אחרים שעלו ועולים. באם אותם הנושאים לא יחקרו – אזי – בבניית החקירות הנגדיות של השוטרים יהיה מיקוד רב בשאלת מחדלי החקירה.

היינו מראש מתכננים מה היעדים של התיק (אלא יכולים להשתנות לאור ההתפתחויות בדיוני ההוכחות והדיונים לקבלת חומרי חקירה).


עצם קיומו של מחדל חקירתי

הטיעון המשפטי למחדלי חקירה, שמובילים לספק סביר, הוא טיעון מרכזי בתיקים פליליים רבים – זהו, כאמור, טיעון שיכול להוביל לזיכוי, או הפחתת אישומים, כמו גם לחזרה מאישום או הסדר טיעון מקל, מצד הפרקליטות.

10033/17 בליאל : “הלכה היא כי קיומם של מחדלי חקירה אין בו כשלעצמו כדי להביא לזיכוי נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו בעבירות המיוחסות לו ואם לא קופחה הגנתו (ע”פ 2404/09 אלחמידי נ’ מדינת ישראל, פסקה 23 (1.9.2009); ע”פ 8529/11 גוסיין אטקישייב נ’ מדינת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012)).”.


דיות הראיות

שמגיעה חומר הריאות בתיק פלילי – הבחינה הראשונית היא לדיות הראיות מול סעיפי האישום. האם בכלל יש ראיה כלשהי שמובילה לכך שבמקבץ יש ראיות לכול רכיבי העבירה.

לאור הניסיון (לא תמיד – מודגש) במרביתם התיקים הפליליים, יש דיות ראיות.

לא אחת אנו מגלים שהראיות קיימות שכן החקירה סימנה את היעד מראש. הראיות קיימות שכן לא היה ספק בידי החוקרים !

בנסיבות אלא, כול ראיה מפורשת לפי אותו סימון מראש. מצד שני, ראיות שבכוחן לשנות את התמונה, לא תמיד מצליחות לחדור אל התיק עצמו.

הספק נידחה מראש. מטרת עורך הדין הפלילי היא להוביל את הספק חזרה לתוך התיק ! גם במקום בו הנאשם מודה, יש את החובה לבחון עמו למה ואיך הודה – והאם הודה באמת ?

מדובר בטיעון משפטי שאני “חובב” שלו – בשל המשמעות הגדולה שלו.

עורך דין פלילי יש יתרון אדיר בטיעון על מחדלי חקירה, לדוגמה – גם בערעור יש מקום לטיעון מסוג זה!


מחדלי חקירה, מגבלה בראיות

חובה להבין – בשום תיק פלילי אין ראיות עד האין סוף. אין דרישה שכזאת.

בעתירה מסוג הבאת ראיות נוספות אפשרי לפעול מכוח סעיף 74 לחסד”פ, כמו גם להוביל להשלמות חקירה – אפילו באמצע התיק ולסיום להוביל לזיכוי לאור הטיעונים.

העובדה שהצלחתי רבות בסיועו של טיעון בדבר מחדלי חקירה לשנות תמונות משפטיות שהיו חד משמעיות לכיוון אחד  – לכיוונים אחרים. יש סוג של “איום” בהצגת מחדלים מסוג זה!


משמעות מחדלי החקירה

מחדלי חקירה יכול ויובילו לזיכוי!

יש ציטוט שאני מרבה לצטט.

מתוך מחדלים בחקירת משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי – פרופ’ רון שפירא (הנזק הראיתי במשפט הפלילי 362).

מטרתו של המשפט הפלילי היא הענשת העבריין הנכון והגנה על החברה מפניו. כפועל יוצא מכך מטרת ההליך הפלילי, החל משלב פתיחת החקירה ועובר למשפט היא חשיפת האמת העובדתית והמשפטית…..

ההליך המשפטי מתחיל (לעיתים אף מוכרע , הלכה למעשה) עוד בטרם מוגש כתב האישום  ומתחיל המשפט עצמו.

פתיחת חקירת אירוע היא תחילתו של הליך משפטי. כבר מהרגע הראשון של החקירה חלות על הרשות כל אותן חובות של תום לב והגינות, מתוך מטרה להגיע לחקר האמת”.


מחדלי חקירה, טענה למתי?

חוזק נוסף של הטיעון הנ”ל הוא היכולת להעלות אותו במבחר נקודות בזמן – ומספר צורות, כמו גם לעשות בו שלל שימושים.

כולל להעלות אותו מספר פעמים כל פעם עם פרשנות שונה בעתיו – (אפילו מדובר תמיד באותו המעשה).

חשוב לדעת : מהי התשובה לשאלה – האם נכון עבורי להעלות את הטיעון בשלב זה ? או אולי להשתמש בטיעון הנ”ל בשלב אחר ?

האם העלאת הטיעון תוביל לתיקון ? או אולי לביטול ? מהי האמת העובדתית שתתגלה מברור של טענה זאת או אחרת ?

בפועל לכול שאלה יש אין סוף שיקולים בתשובה. קל לבצע נזק בתיק בשל העלאה מוקדמת של טיעון זה או אחר – או העדר העלאת טיעון זה או אחר.


הסיבה למחדלי חקירה

פעמים רבות הסיבה הפשוטה היא רשלנות.

אותה רשלנות מתעצמת שיש הליכי חקירה במשטרה בעת מעצר (ימים) – אז הימים לחקירה ספורים בכול פעם (על ידי בית המשפט) עם חובה לתת תשובות.

– כך שעל החוקרים יש לחץ של זמנים – בנסיבות אלו הם משכנעים את עצמם ל”עגל פינות” – ובכך יש מציאתו של אובדן בדיקות שחובה היה לבצע !

כך יכול וייוצר מצב במסגרתו – התיק הפלילי לא ייחקר כהלכה ולא תדבקנה טענות מזכות (או מפחיתות אישומים) – לא פעם אותן הטענות כלל לא נאמרו על ידי החשוד – אבל חובה היה לברר אותן בכול זאת.


נזק ראייתי בחקירה פלילית

מספרו של ד”ר יובל ליבדרו : נזק ראייתי במשפט הפלילי

מפנה לד”ר יובל ליבדרו: “נזק ראייתי במשפט הפלילי”.

עמוד 26: “לטעמי, הגישה צריכה להיות בכל מקרה גישה שאומרת שאם אדם גרם לחוסר ודאות עובדתית במשפט, יהא סוג המשפט אשר יהא – במשפט נזיקים, מנהלי, משפחה או פלילי, עליו לשאת באחריות לכך. הפגיעה בחקר האמת כתוצאה מנזק ראייתי קיימת בכול סוג של משפט וההבדל יהיה, אם יהיה, בתרופות שנתנות עקב אותו נזק שגרם”.


381 “…….כך למשל סעיף 23 לקוד האנגלי דורש כי תהיה שקידה ראויה של בחינת כל קווי החקירה הסבירים:

“(1) the secrretery of stata shall prepar a cide of practice containining provision designed to secure –

That where a criminal investigation is conducted all reasonable step are taken for the purposes of the investigation and’ in paricular’ all teasonable kines of inquiry are pursued”


פסק הדין המנחה מסביר זאת היטב

ע”פ 721/80 תורג’מן נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה (2) 466, 472 (1981):

מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של החשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו”.


מחדלי חקירה – מתוך פסק דין שסוקר את הנושא

מתוך פס”ד : ע”פ 5019/09  “פעמים רבות, והדבר מתרחש כמעט מדי יום ביומו, נאלצים בתי המשפט לברר את אשמתם של נאשמים על בסיס מידת מהימנותם של עדים, שכן אין בנמצא ראיות פורנזיות, או ראיות אובייקטיביות אחרות. כאשר מדובר במצב ראייתי שכזה, על בית המשפט לקבוע את משקלן של העדויות השונות, בהתאם להוראת סעיף 53 לפקודת הראיות, הקובע כדלקמן:

ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט”.


מחדלי חקירה : המציאות בבתי המשפט

המשך פסק הדין : “לעיתים, לא זו בלבד שבירור האשמה נשען על התרשמות מעדים, אלא שהערכאה המבררת נדרשת לעשות כן, כאשר מונחות לפניה רק “עדות מול עדות”, או “גירסה מול גירסה”, ואין עדים ישירים, בנוסף לקורבן ולעבריין לכאורה.

הדבר אופייני, במיוחד כאשר מתבררת טענה בדבר אונס, בעוד החשוד/הנאשם טוען שמדובר ביחסי מין בהסכמה, או כאשר מדובר בעד ראיה יחיד למעשה הנטען.

חשוב גם לומר את מה שהוא בבחינת המובן מאליו: כאשר בית המשפט דן נאשם במצב שבו כל מה שיש לפניו הוא גרסת עד מול גרסת הנאשם – על בית המשפט לא לשאול את עצמו

לצרכי הרשעה מי מבין השניים מהימן יותר – האם העד, או הנאשם, אלא לשאול עצמו האם מהימנות גרסתו של העד – עדיפה על פני מהימנות גרסת הנאשם עד כדי כך שלא נותר אפילו ספק סביר באשמתו של הנאשם”.


על מי החובה להביא ראיות

מתוך פסק הדין : “מבחינת דיני הראיות כשלעצמם – אין מניעה להרשיע אדם על סמך עדות יחידה (למעט במקרים שבהם נדרשת תוספת ראייתית מתאימה, ואשר אינם מענייננו כאן). עם זאת, העובדה שהדבר אפשרי, אין משמעותה שהדבר רצוי, וגילוין של “אותות האמת” הנזכרים בסעיף 53 לפקודת הראיות– איננו בגדר מלאכה פשוטה כאשר חורצים את גורלו של אדם.

אכן, סיטואציה שבה נדרש בית המשפט לברר את האשמה רק על סמך גרסת הקורבן אל מול גרסת הנאשם – היא בבחינת הכרח שפעמים רבות אין מוצא ממנו. בהתאם, ב-ע”פ 3090/11 ענתבאווי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו](18.10.2012) (להלן: עניין ענתבאווי) קבע חברי, השופט י’ דנציגר, כדלקמן:

אכן, אין מניעה כי בית המשפט יכריע משפט פלילי על יסוד העדפת עדות אחת על פני אחרת וזהו מנהג של יום ביומו. ואולם, בית המשפט אינו בוחן כליות ולב והשתתת הרשעה על יסוד ממצאי מהימנות, מעוררת את החשש שמא יורשעו בדין חפים מפשע. משכך, לטעמי מוטלת החובה על רשויות החקירה להעמיד את כל המשאבים הדרושים על מנת לאתר ראיות פיסיות ואחרות שהן ראיות אובייקטיביות שיהיה בהן כדי לספק עוגן חיצוני לעדות.


[…]

משאבים מוגבלים לכול דבר

אני מודע לכך שמשטרת ישראל מוגבלת במשאבים אך אין בכך כדי להצדיק הימנעות מביצוע פעולות חקירה בסיסיות שלא ניתן להשלים עם אי ביצוען”.

(שם, בפיסקה 17).

           בע”פ 10049/08 אבו עצא נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.08.2012) הודגש כדלקמן:

ראיות אובייקטיביות

“המשטרה צריכה להתמקד בחקר האמת… חקר האמת משמעו, בין היתר, השגת ראיות אובייקטיביות ופוזיטיביות, איתור עדי ראיה וגילוי ממצאים פיסיים לשם ביצוע בדיקות פורנזיות ואחרות…

עדיפה לטעמי שיטת חקירה במסגרתה רותמת המשטרה את מיטב משאביה לשם איתור ראיות של ממש אף מחוץ

— סוף עמוד  32 —

לחדר החקירות” (שם, בפיסקה 92 לחוות דעתו של השופט דנציגר).


הליכי חקירה לצורך חשיפת האמת

מן האמור לעיל עולה כי כאשר ניתן, במאמץ סביר, לאסוף ראיות נוספות, ובמיוחד ראיות של עדים ישירים לאירוע, או ראיות אובייקטיביות בטבען – הרי שיש מוצא מאותו הכרח אודותיו דיברתי לעיל. במצבים שכאלה, המשטרה נדרשת להשיג את הראיות הנוספות, וזאת בדרך של זימון העדים הרלבנטיים, או בדרך של “יציאה מחדר החקירות” ותיעוד הממצאים בזירה. לא בכדי קבע חברי, השופט י’ דנציגר, במקום אחר כי: כאשר מדובר בדיני נפשות יש לנקוט בכל הליך חקירתי מתאים, בגדרי החוק, שיכול לסייע בחשיפת האמת” (עניין חזיזה, בפיסקה 65).

זהו הבסיס החוקי לחיפוש אחרי מחדלי חקירה!


משמעות מחדלי החקירה

מתוך אותו פסק דין : “בפסיקה נקבע לא אחת כי במקרים שבהם התגלו מחדלים בחקירת המשטרה – ואפילו מחדלים חמורים – אין הדבר מוביל בהכרח לזיכוי הנאשם. על בית המשפט לבחון האם בשל המחדלים האמורים עולה חשש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שהתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו (ע”פ 3947/12 סאלח נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (21.01.2013) (להלן: עניין סאלח);

— סוף עמוד  29 —

בחינה כוללת למחדלים

ע”פ  5386/05 אלחורטי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.05.2006); ע”פ 8529/11 אטקישייב נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.05.2012); ע”פ 5124/08 ג’אבר נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (04.07.2011); ע”פ 173/88 אסרף נ’ מדינת ישראל, פ”ד מד(1) 785, 792 (1990); ע”פ 5781/01 אעמר נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(3) 681, 688 (2004); ע”פ 5152/04 אגרונוב נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (23.06.2005); עוד עיינו: ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 441-438 (2009) (להלן: נקדימון)). בחינה זו נעשית לא רק נוכח המחדל הנטען כשלעצמו, אלא בהינתן מכלול הראיות הרלבנטי (ראו: ע”פ 2511/92 חטיב נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (05.07.1993)).


האם מחדלי חקירה מובילים לזיכוי?

המשך פסק הדין : עוד נקבע בפסיקה כי התביעה איננה חייבת להציג בפני בית המשפט את “הראייה המקסימאלית”, אלא את הראיה המספקת, ואם אכן הוצגו בפני בית המשפט ראיות המספיקות להרשעה – קרי כאלה המבססות את אשמת הנאשם מעבר לספק סביר – אין זה משנה האם היתה המאשימה יכולה להשיג ראיה “טובה” מזאת שהוצגה לבסוף (ראו: ע”פ 4384/93 מליקר נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.05.1994), בפיסקה 6(ג) לפסק דינו של השופט י’ קדמי). וכך סוכמו הדברים בפסקי דין מן העת האחרונה:

תוצאות מחדלי החקירה

“אין לומר כי מחדלי חקירה בהכרח יובילו לזיכויו של הנאשם. כך, למשל, לא כל הימנעות מחקירה לה טוענת הסניגוריה הינה ‘מחדל חקירה’ ולא כל מחדל חקירה גורם בהכרח ל’נזק ראייתי’. לא כל נזק ראייתי ולא כל מחדל בחקירה מובילים לזיכוי. נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המקרה הקונקרטי, ובפרט בשאלה, האם עסקינן במחדל כה חמור, עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של המערער בענייננו באופן שיתקשה להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו או להוכיח את גרסתו שלו. על פי אמת מידה זו, על בית המשפט להכריע מה משקל יש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות”.

(ע”פ 8529/11 אטקישייב נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.05.2012)).

ועוד :

מחדלי חקירה לכשעצמם

הלכה היא כי מחדלי חקירה אין בהם כשלעצמם כדי להביא לזיכויו של נאשם, אם חרף מחדלי החקירה הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו בעבירות שיוחסו לו [ראו למשל: ע”פ 7164/07 אלהוושלה נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.8.2008), פסקה 8 והאסמכתאות הנזכרות שם; עוד ראו לאחרונה פסק דינו של השופט נ’ סולברג בע”פ 8447/11 סולימאן

— סוף עמוד  30 —

קיפוח הגנת הנאשם

נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.9.2012), פסקה 23 והאסמכתאות הנזכרות שם]. יש לבחון בעת בדיקה של טענה בדבר מחדלי חקירה את השאלה האם המחדלים הנטענים הם חמורים במידה המעוררת חשש שהגנת הנאשם קופחה כיוון שהתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו. בדיקה זו נעשית תוך שקלול המחדלים הנטענים על רקע התשתית הראייתית שהונחה לפני בית המשפט [כן ראו פסק דינו של השופט נ’ סולברג בע”פ 2489/12 פלוני נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.8.2012), פסקה 25]”

(עניין חזיזה, בפסקה 66).

הלכה מושרשת זו מקובלת בכללותה אף עלי. יחד עם זאת, אני סבור כי בנסיבות הייחודיות, אשר מאפיינות את מחדלי החקירה שהתרחשו בעניינו של המערער – יש מקום לקבוע כי מדובר במחדלים, אשר קיפחו את הגנתו של הנאשם, ופגעו באופן משמעותי בזכותו החוקתית להליך הוגן עד כדי כך שיש לקבוע כי נוכח אותם מחדלים – יש לזכות את המערער מעבירות האלימות המיוחסות לו באישום הראשון. ארחיב בכך מיד בסמוך.


מתי עולים מחדלי חקירה?

מחדלי החקירה יכולים להעלות בסדרה ארוכה של נקודות זמן.

זה מתחיל במעצר ימים. (בעצם החקירה הפלילית ) שם מעלים את המחדלים ! המטרה היא שהמשטרה תחקור נושא זה או אחר. אבל שהמשטרה מסרבת – יש לכך משמעות גם עם התארכות המעצר ימים.

עובר למעצר עד לתום ההליכים ! כאן המקבילית הראייתית יכולה להוביל לחולשה ראיתית מובנית לתיק הפלילי.

ממשיך לתיק הפלילי החל מטענות הגנה מקדמיות ! היינו להציב את החזית באופן שהחוסרים יבלטו בכול שלב. אפשרי כמובן לאפשר חקירה נוספת ולבקש זאת – אבל המדינה אינה מחויבת לבצע זאת.

ממשיך לתוך הטיעונים של התיק הפלילי לעצם ההרשעה הפלילית.

מסיים את דרכו בפרשת הענישה !

מיותר לציין – בערעור יש משמעות גדולה למחדלי חקירה – וצריך לבנות את הטיעון להם היטב !


התמונה הראייתית שיש לפרוס במהלך התיק הפלילי

יש לפרוס תמונה מלאה בעת ניהול ההליך! ע”פ 5386/05:

“…. ייתכנו מקרים קיצוניים, שבהם מחדלי החקירה הם כה רבים וקשים, עד כי כמות המחדלים עצמה היא שיוצרת את הספק הסביר באשמת הנאשם, אף מבלי להניח הנחות עובדתיות שייטיבו עם הנאשם: ” בינינו לבין עצמנו התלבטנו לא מעט בשאלה האם משקלם המצטבר של כל מחדלי החקירה, שנוהלה ברשלנות מופלגת, אינו מעורר כשלעצמו את הספק הסביר ממנו זכאי הנאשם ליהנות” (עניין סאלם); “התלבטתי האם משקלם המצטבר של מחדלי החקירה אינם מעוררים את הספק הסביר” (עניין ביטון).


מחדלים חוזרים

הרציונל העומד בבסיס גישה זו כולל, אל נכחד, את התסכול מכך שאין קשב די הצורך להערות בתי המשפט בעניין מחדלי חקירה.

“לעתים נדמה, שהערות על מחדלים כאלה, החוזרים ונשנים, לא נופלות לצערנו, על אוזניים קשובות, ויש מקום שוב ושוב להתריע בעניין זה” (שם);

“כמדומה שהערות בתי המשפט, מעת לעת, על מחדלים דומים, אינם נופלים תמיד על אוזן קשובה דיה. בנסיבות אלו, לא מן הנמנע לשקול תוצאות משפטיות שיהא בהן להעמיד את הרשויות החוקרות על חומרת המצב” (עניין סאלם האמור).

אף לא בכדי בחזית הדיון בגישה מרחיבה באה פסיקה מבתי המשפט המחוזיים, הנתקלים בשפיר ובשליה של הראיות, ולא אחת מהדהד מפיהם תסכול על מחדלים בחקירה ונפקותם.


שאלה של צדק

(2) בקצרה אעיר, כי השאלה היא ביסודה שאלה של צדק. האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת.

לטעמי ככלל אכן אין דוקטרינת הנזק הראייתי נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן – כפי שציינה הפסיקה שהובאה מעלה מוטל הנטל במשפט הפלילי על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם, וממילא השאלה היא האם מצבור הראיות, בהינתן מחדל כזה או אחר, מביא להרשעה בלא ספק סביר.


הציפייה מהמדינה

ואולם במדינת חוק מתוקנת, כפי שמבקשים אנו להיות, הציפיה היא כי התביעה תפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית רחבה, וכי בהדריכם את החוקרים על גורמי התביעה, הפרקליטות או התביעה המשטרתית, לדרוש כי ככל הניתן לא תונח אבן רלבנטית שאינה הפוכה.

חרף העומס המוטל על גורמי האכיפה אין מקום להתעלמות מכלל זה, והבקרה התביעתית צריכה לכלול אותו, ובמקרים רבים כך אכן קורה. יהיו איפוא מקרים חריגים שבהם תהא נפקות למחדלים כאלה, הן בבחינה מדוקדקת במיוחד של הראיות שהוגשו, והן – במקרים קיצוניים – אף מעבר לכך, בהנחת הנחות לטובת הנאשם, שמא נגרם לו עוול. עמד על כך בית משפט זה:


הגינות ההליך לאור המחדלים?

— סוף עמוד 13 —

טענותיהם [של המערערים] על אודות פגמיה של החקירה… נמנות עם סוגי הטענות שככלל ראוי לבחנן לאורם של שני מבחנים נפרדים: עניינו של האחד הוא בשאלה, אם לנוכח הפגמים שבהם לקו הליכי החקירה היה זה מוצדק והוגן לפתוח (או להוסיף ולנהל) את ההליך הפלילי נגד המערערים;


השפעת הפגמים 

ואילו עניינו של השני הוא בשאלה, אם ועד כמה השפיעו פגמי החקירה על הוכחת העבירות שיוחסו למערערים ברמה הנדרשת בפלילים.

הגנה מהצדק בשל פגמים בחקירה :

שהחקירה פגומה – די בעצם הפגמים לעתים על מנת להוביל לזיכוי ! הדוגמה למעלה.


הרגע בו מוסרים את הטענה אודות מחדלי החקירה

הטיעון יכול להיות בכול שלב של ההליך – וגם במעמד צד אחד (בבש”פ לדוגמה). בש”פ 597/93.

“א) עקרונית שותף אני לדעה, כי אין זה רצוי, שבית המשפט ירשה לאחד הצדדים להגיש לו חומר, שלצד השני נמנעת הגישה אליו. לכן אין להרבות בשימוש בפרוצדורה זו.

אך ישנם מקרים בהם תחושת הצדק מחייבת יישומה של אפשרות נוהלית זאת. כבר קבעתי במספר החלטות בעבר, ששימוש בדרך זו אינו מוגבל להגשת חומר על-ידי התביעה, ללא שיתוף הסניגוריה במידע האמור, אלא ניתן להפעילה במקרים ראויים גם לטובת הסניגוריה.

זאת כאשר מבקשת היא להביא לידיעת השופט מידע מסוים, בקשר לבקשת הנאשם להשתחרר בערובה, מידע שאין היא רוצה להביאו באותו שלב לידיעת התביעה, על מנת לא לאבד את גורם ההפתעה כלפי התביעה ועדיה בבוא מועד (ראה לעניין זה: ב”ש 1062/84 קוסטין נ’ מדינת ישראל [2], בעמ 809; ב”ש 64/87

ואנונו נ’ מדינת ישראל [3], בעמ’ 537; ב”ש 1628/90 אבו רקייק נ’ מדינת ישראל [4], בעמ’ 315).

כאן יש להבדיל, לטובת הסניגוריה דווקא: בו בזמן שהתביעה חייבת לגלות להגנה את כל קלפיה בעת הגשת כתב האישום ולמסור לה לעיון את כל הראיות שהיא מתכוונת להסתמך עליהן”.


מחדלי חקירה : חיפוש שאינו חוקי

גם בקשה מנאשם לקורן את כיסיו היא חיפוש ! ולחיפוש יש כללים!

רע”פ 10141/09 בן חיים ואח’ נ’ מדינת ישראל, נקבע כי אף כאשר החיפוש נערך בדרך של בקשה מהנאשם לרוקן את כיסיו, והנאשם הוא שמבצע את הפעולה, הפעולה הינה חיפוש כהגדרתו בחוק.

ברע”פ בן חיים נפסק כי הסכמת אדם עשויה להוות מקור סמכות עצמאי לביצוע החיפוש. נקבע כי על הסכמה זו להיות –

הסכמת אמת מודעת ורצונית. כדי להבטיח זאת אין די בבקשת הסכמתו של האדם מושא החיפוש לעריכת החיפוש אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא ייזקף לחובתו.”

זאת במטרה להבטיח את כנות ההסכמה, ואת האוטונומיה של הפרט. בית המשפט העליון עמד על כך שהטענה כי מעצם הבקשה להסכמה נלמדת הבנת החשוד כי נתונה לו הזכות לסרב לבקשה, הינה מרחיקת לכת.


פסלות ראיות בסיס חוקי

פסילת הראיות שהושגו בחיפוש בלתי חוקי קובעה במסגרת הפסלות הפסיקתית בע”פ 5121/98  יששכרוב נ’ התובע הצבאי (להלן: “יששכרוב“); הלכה זו קבעה כי נקודת המוצא היא, שכל ראיה שהיא רלוונטית – הרי היא קבילה במשפט.

עם זאת, לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין, וכי קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פסקת ההגבלה (שם, פסקה 63 לפסק הדין).

לשם הכרעה האם קבלת הראיה תוביל לפגיעה האמורה, נקבעו קווים מנחים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט:

אופיה וחומרתה של אי-החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, והנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.


ההקפדה על נהלי החיפוש 

מתוך : 50515-05-16 (שלום תל אביב) : “התנהלות השוטרים במהלך החיפוש בדירה איננה פגם “טכני” של חוסר תיעוד, כטענת המאשימה, אלא פגם מהותי היורד לשורשו של עניין. השוטרים התעלמו הן מהוראת החוק והן מאיזכורה המפורש במסגרת צו החיפוש שניתן בידם, במעמד צד אחד.

42.   הדרישה לנוכחותם של שני עדים, שאינם שוטרים, במהלך חיפוש, מעוגנת בסעיף 26 לפקודת סדר הדין, ועל חשיבות נוכחותם עמד כבוד השופט אסא בעניין בן- קיקי (לעיל), בבית המשפט המחוזי בנצרת, כך:

“…ולא שמונה, ולא שמונים ואף לא ריבוא שוטרים אינם יכולים לבוא במקומם של עדים זרים נייטרלים שהחוק מחייב נוכחותם בעת חיפוש.

אי קיומן של הוראות אלה על ידי המשטרה, עושות את החיפוש לבלתי חוקי מעיקרו, שכן אין החוק מתיר כל שקול דעת לשוטרים להחליט כיצד והיאך לבצע את החיפוש, ועליהם לקיימו אך ורק לפי הקבוע בחוק.”


מקרים של פסילת ראיות – מתוך הפס”ד למעלה

בתי המשפט עמדו במקרים רבים אחרים על החשיבות שבעריכת חיפוש כדין, והורו על פסילת ראיות שנתפסו במהלך חיפושים בהם לא נכחו עדים כנדרש בחוק (ראו למשל את ענין רפאל, וענין פרי, לעיל; את ת”פ 6763-1-14  (פ”ת) מדינת ישראל נ’ מדרי, [פורסם בנבו] פורסם ביום 18.1.14; את ת”פ (רח’) 34940-7-13 מדינת ישראל נ’ יעיש, [פורסם בנבו] פורסם ביום 4.11.14; וגם את ת”פ (ת”א) 36634/07/14 מדינת ישראל נ’ בלומנפלד, [פורסם בנבו] פורסם ביום 16.2.15).

45.   כבר קבעתי, כי בחיפוש בדירה לא נכחו עדים כלל, וכי מחזיק המקום, יחיא, לא ויתר – כלל וכלל – על זכותו לנוכחותם, ספק אם בכלל היה מודע לזכות זו. הדברים הללו יפים גם ביחס למחזיקה הנוספת בדירה, הלוא היא ביניאשווילי.            

הסמים נתפסו בדירה במהלך החיפוש, כאשר נוכחותה של ביניאשווילי במקום, והחיפוש שנעשה על גופה, אף אם הוא – לבדו, במנותק מכל הקשר אחר – היה נחשב, תיאורטית, ככזה שבוצע כדין, כל אלה אינם מקהים, לדעתי, או מרפאים או מפחיתים מאי-חוקיות החיפוש בדירה.

46.   אי החוקיות במקרה זה עולה ביתר שאת, שכן השוטר חדד מעיד בעדותו בבית המשפט כי במהלך החיפוש הוא “לא התייחס” להוראת השופט בצו החיפוש, והלכה למעשה – גם להוראות החוק. פשוט כך.

על השוטרים היה להעמיד את יחיא על זכותו לביצוע החיפוש בנוכחות עדים, ולפעול על פי הקבוע בצו החיפוש ובחוק. חרף זאת, תחילה הושאר בכלל יחיא ברכב, מה שרק מחדד ומדגיש עוד את אי-חוקיות החיפוש:

לא רק היעדר שני עדים, אלא גם היעדר החשוד עצמו (!), בניגוד לכל הגיון של חיפוש כגון דא, שעה שהשוטרים לא ידעו כי בדירה נמצא בכלל מאן דהוא. השוטר חדד החל בביצוע החיפוש בדירה, שם פגש בביניאשווילי, אשר הפכה עד מהרה, גם היא, לחלק ממטרות החיפוש, בעצמה.

התוצאה  – פסילת הראיה וזיכוי !


מתוך : ת”פ 50516-05-13 מדינת ישראל נ’ יחיא ואח’

בתי המשפט עמדו במקרים רבים אחרים על החשיבות שבעריכת חיפוש כדין, והורו על פסילת ראיות שנתפסו במהלך חיפושים בהם לא נכחו עדים כנדרש בחוק (ראו למשל את ענין רפאל, וענין פרי, לעיל; את ת”פ 6763-1-14  (פ”ת) מדינת ישראל נ’ מדרי, [פורסם בנבו] פורסם ביום 18.1.14; את ת”פ (רח’) 34940-7-13 מדינת ישראל נ’ יעיש, [פורסם בנבו] פורסם ביום 4.11.14; וגם את ת”פ (ת”א) 36634/07/14 מדינת ישראל נ’ בלומנפלד, [פורסם בנבו] פורסם ביום 16.2.15).

45.   כבר קבעתי, כי בחיפוש בדירה לא נכחו עדים כלל, וכי מחזיק המקום, יחיא, לא ויתר – כלל וכלל – על זכותו לנוכחותם, ספק אם בכלל היה מודע לזכות זו. הדברים הללו יפים גם ביחס למחזיקה הנוספת בדירה, הלוא היא ביניאשווילי.

הסמים נתפסו בדירה במהלך החיפוש, כאשר נוכחותה של ביניאשווילי במקום, והחיפוש שנעשה על גופה, אף אם הוא – לבדו, במנותק מכל הקשר אחר – היה נחשב, תיאורטית, ככזה שבוצע כדין, כל אלה אינם מקהים, לדעתי, או מרפאים או מפחיתים מאי-חוקיות החיפוש בדירה.

46.   אי החוקיות במקרה זה עולה ביתר שאת, שכן השוטר חדד מעיד בעדותו בבית המשפט כי במהלך החיפוש הוא “לא התייחס” להוראת השופט בצו החיפוש, והלכה למעשה – גם להוראות החוק. פשוט כך.


מחדלי חקירה: חיפוש ללא צו ביד: זיכוי לאור העדר הצו

16795-10-15 הש’ הרמלין : “די באמור עד כאן כדי לקבוע שלא הוכח בפני ברמה הנדרשת במשפט הפלילי כי בעת שנערך החיפוש היה בידי השוטרים צו חיפוש תקף לכתובת הרלבנטית. הואיל והשוטרים והתובע לא טענו כי היה מקור סמכות אחר לביצוע החיפוש משמעות הדברים היא כי החיפוש בביתם של הנאשמים שבו נתפסו שתילי הקנביס נערך ללא סמכות.”.


מחדלי חקירה : חיפוש ללא עדים שמוביל לזיכוי : 4663-10-14 :

התייחסות הפסיקה להפרת החובה לערוך חיפוש בנוכחות שני עדים והמסקנות הנגזרות ממנה:

  1. הפסיקה חזרה והדגישה, שוב ושוב, את החשיבות הרבה של עריכת חיפוש בבית או במקום בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים, כמצוות הדין. עוד בשנת 1983 מתח בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כערכאת ערעור, ביקורת חריפה על עריכת חיפוש בבית ללא עדים ומבלי להסביר לתופס הבית את זכויותיו. בית המשפט הדגיש, בין השאר, כי על פי הדין הזכות לנוכחות עדים היא זכותו של תופס הבית, ועל כן ויתור על הזכות צריך שייעשה על פי בקשה מצידו, והוסיף וקבע כי עריכת חיפוש ללא עדים – שלא במסגרת החריגים שנקבעו בדין – הופכת את החיפוש לבלתי חוקי מעיקרו; כלהלן:

על עורכי החיפוש, השוטרים, למלא את חובתם על פי החוק ולדאוג בראש וראשונה לנוכחותם של עדים, וזכותו הבלעדית של האדם שאצלו נערך החיפוש היא לבקש כי העדים לא יהיו נוכחים.

זוהי זכות בלעדית השמורה לאדם זה ולו בלבד, וזאת אחרי שהוסבר לו על ידי השוטרים כי מבחינתם חובה חקוקה עליהם לבצע את החיפוש בנוכחות עדים.

החובה להקפיד על הכללים

כבר הודגשה החומרה שבעריכת חיפוש בביתו, בכליו או על גופו של אדם, ומשעה שנעשה מעשה דרסטי זה המציב אדם עירום ועריה, מן הדין הוא שהדבר יבוצע תוך הקפדה יתירה על כל תו ותג שבחוק. ולא שמונה, ולא שמונים ואף לא ריבוא שוטרים אינם יכולים לבוא במקומם של עדים זרים ניטרליים שהחוק מחייב נוכחותם בעת חיפוש.

אי קיומן של הוראות אלה על ידי המשטרה עושה את החיפוש לבלתי חוקי מעיקרו, שכן אין החוק מתיר כל שיקול דעת לשוטרים להחליט כיצד והיאך לבצע את החיפוש, ועליהם לקיימו אך ורק לפי הקבוע בחוק (ע”פ (מחוזי נצרת) 38/83 בן-קיקי נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פס”מ תשמ”ד (2) 185, 192-191 (1983). ההדגשות הוספו).


מחדלי חקירה: חיפוש ללא צו חיפוש :תפ (ת”א) 13802-07-13  מדינת ישראל נ’ רוני זוארץ

  “הסמכות לערוך חיפוש במקום שבו בוצע פשע “זה מקרוב” נועדה לאפשר למשטרה לתת מענה מיידי לצורך באיתור ראיות הנמצאות במקום שעלולות להיעלם או להיות מושמדות בחלוף הזמן; כמו גם

— סוף עמוד  6 —

להבטיח אל ביטחון הציבור כאשר חפץ מסוכן כזה או אחר נמצא באותו מקום.

כדי להגשים תכליות אלה חיפוש מכוח סמכות זו יכול להיערך, כפי שנקבע בפסיקה שהובאה לעיל, ללא צו שיפוטי בתוך פרק זמן של שעות ממועד קבלת הידיעה הרלוונטית ולא בפרק זמן של ימים.

לעומת זאת בחלוף פרק זמן משמעותי יותר ממועד קבלת המידע הרלוונטי התכליות האמורות נחלשות ודרך המלך לעריכת החיפוש היא בפנייה לבית המשפט בבקשה להוצאת צו חיפוש בהתאם לסעיף 23 לפסד”פ.

בהקשר זה יצוין כי מטבע הדברים חשיבות החובה לפנות לבית המשפט כתנאי לחוקיות החיפוש (כאשר חלף פרק הזמן אליו מתייחסת התיבה “זה מקרוב) התעצמה עם עיגון הזכות החוקתית לפרטיות מפני חיפוש בסעיף 7(ג) לחוק יסוד: כבוד האשם וחירותו“.